司法考试讲义刑法：危害行为

（一）特征

　　1.有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。

　　2.有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。

　　3.有害性：具有法益侵犯可能性的行为。如果一个行为在客观上绝对不可能侵犯法益，该行为不构成犯罪。

　　如，想杀仇人，其实杀的是狗；想强奸，发现是男的；想杀仇人，其实仇人早已死亡；把白糖当砒霜。

　　甲轻轻推了乙一把，乙倒地不动。甲将乙带到山洞，看到乙手指动了一下，甲以为乙没死，用砖砸乙头部，后证实乙于倒地那刻已经死亡。甲只构成过失致人死亡罪，不构成故意杀人罪未遂。

　　（二）实行行为：

　　1.具有法益侵犯紧迫现实危险。紧迫现实危险：行为人自己创造的或者行为人有义务防止的。

　　①如果行为人只是实施一个减少已经存在的危险或者避免危险发生的行为，不构成犯罪。

　　如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙头上。甲想将乙的手砸断，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙的手砸断。甲不构成犯罪。因为危险已经存在，是可能导致乙死亡的，甲的行为降低了危险。

　　②如果是使危险增加的行为，构成犯罪。

　　如，甲和乙在聊天，甲看到楼上掉下一个花盆，按正常轨迹花盆将砸在乙手上。甲想将乙砸死，对乙说：“过来一点”。乙往前走，花盆掉下将乙砸死。甲构成故意杀人罪。

　　2.该行为在社会生活中是不被允许的。如果一个行为在社会生活中是正常的、允许的、合理的，不能因为这个行为导致危害结果，就认定为犯罪。

　　如，甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驰汽车身亡，甲不构成犯罪。

　　甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。甲不构成犯罪。

　　甲为了杀害乙，劝乙在雨天散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。甲不构成犯罪。

　　3.直接正犯：行为人亲自实施犯罪，包括利用工具、利用动物。

　　间接正犯：行为人通过支配、控制他人行为进而实施犯罪。包括：

　　（1）利用没有达到刑事法定年龄、没有刑事责任能力的人

　　（2）利用死亡的工具：

　　如，甲拿枪对着乙说：“把丙的腿打断，不然我打死你。”在这种情况下乙没有自由意志，是甲的工具，甲构成故意伤害罪（间接正犯）

　　（3）利用没有故意的行为：

　　如，甲、乙二人去打猎，发现灌木丛中有动静。乙以为是野猪，甲发现是仇人丙。甲对乙说：“是野猪，快开枪”。乙开枪把丙打死。乙构成过失致人死亡罪，甲构成故意杀人罪（间接正犯）

　　（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，单独不能构成这个犯罪，有目的、身份的人利用这种人实施犯罪。

　　如，丈夫是国家工作人员，妻子是家庭主妇。丈夫对妻子说：“只要有人送钱来，你就收”。结果钱全被妻子收了。丈夫是实行犯，是受贿罪的间接正犯。妻子是丈夫受贿的帮助犯。

　　（5）利用合法行为：

　　如，甲诬告陷害乙杀人，伪造很多证据向司法机关告发，司法机关根据这些证据判处乙死刑，立即执行。甲构成诬告陷害罪和故意杀人罪（间接正犯），想象竞合，择一重罪处罚。

　　●（6）利用被害人的行为：

　　由于自伤、自杀本身不构成犯罪（战时自伤除外），因此单纯教唆、帮助他人自伤、自杀的，不构成犯罪。只有当教唆、帮助他人自伤、自杀的情形达到了间接正犯的程度，支配、控制了被害人的行为，才构成犯罪。

　　如，甲将5岁的乙带到悬崖边上，在乙的背上装上假翅膀，对乙说：“你飞吧。”乙跳下悬崖摔死。甲构成故意杀人罪（间接正犯）

　　甲只是感冒，医生乙骗甲说：“你得了不治之症。”甲听过绝望至极，出医院后自杀了。乙构成故意杀人罪（间接正犯）

　　（三）作为与不作为

　　1.作为与不作为的结合：如，抗税罪：暴力、威胁方法（作为）+ 拒不缴纳税款（不作为）

　　注意：说一个犯罪是作为和不作为的结合，要求作为和不作为都是成立这个犯罪所必须的，都是具有刑法意义的。

　　2.作为与不作为的竞合：一个犯罪既可以说它是作为方式的犯罪，也可以说它是不作为方式的犯罪。

　　如，甲驾车经过十字路口，前方红灯，甲闯红灯，撞死行人。甲构成交通肇事罪。

　　甲的行为：作为方式的违章：闯红灯 or 不作为方式的违章：应当停车而没有停车。

　　3.不作为

　　（1）真正（纯正）不作为犯：刑法分则明文规定只能由不作为方式成立的犯罪。如，遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，拒不支付劳动报酬罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪。

　　（2）不真正（不纯正）不作为犯：以不作为方式实施的通常为作为方式的犯罪。

　　成立条件：

　　①行为人负有防止某种危险现实化的义务。义务的来源：

　　A.行为人对危险的来源处于支配、管理地位。

　　如，宠物饲养者有防止宠物咬伤、咬死他人的义务。

　　广告牌设置人有防止广告牌砸伤路人的义务。

　　父母有阻止未成年子女实施违法犯罪的义务。但是父母对成年子女，夫妻之间没有阻止违法犯罪的义务。

　　B.行为人对自己先前行为引起的危险具有防止义务

　　先前行为包括合法行为、一般违法行为、犯罪行为。

　　如，甲被人追杀，在逃跑过程中不得已把乙撞伤，有导致乙死亡的危险，甲能救不救跑了，后来乙死亡。甲构成不作为的过失致人死亡罪。

　　行为人之前的行为已经构成故意犯罪，而且这个行为有导致更严重结果的危险，行为人能防止不防止，最后更严重结果发生：

　　a.法律把更严重结果的发生规定为这个犯罪的结果加重犯或者直接认定为其他重罪，此时更严重的结果不成立新的不作为犯罪。如，故意伤害致死→故意伤害罪的结果加重犯；非法拘禁使用暴力致人死亡→故意杀人罪。

　　b.法律既没有规定结果加重犯，也没有规定发生更严重结果成立其他重罪，此时更严重结果成立不作为犯罪。如，盗伐林木砸伤他人后，明知不救助可能导致他人死亡，仍然不救助，最终导致他人死亡，构成盗伐林木罪和不作为的过失致人死亡罪（或故意杀人罪）

　　C.行为人和脆弱的法益主体之间存在特殊关系，行为人有保护对方的义务。

　　如，父母对小孩有喂养义务。

　　父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。

　　父母见小孩自杀、自残时具有制止义务。

　　路边、森山老林的弃婴，路人没有救助义务。

　　带小孩出去玩，小孩遇到危险，有救助义务。成年人之间相约出去玩耍（如游泳），无救助义务。

　　各签生死状的登山队员之间没有救助义务。未签生死状的登山队员之间有救助义务。

　　D.当危险发生在特定的、封闭的空间或者他人很难接触到的空间时，该空间的支配者、管理者、控制者具有防止危险现实化的义务。

　　如，自己封闭院落里突然闯入危重病人，院落支配者有救助义务。

　　演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，有制止义务。

　　出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，有制止义务。

　　男子发现幼女对自己实施猥亵行为，有制止义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。

　　②行为人能够履行义务。只要履行义务对自己没有生命危险，行为人应该尽其所能履行义务。

　　如，甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待路人闻声赶来救出小孩时，小孩已经死亡。甲构成不作为的故意杀人罪。

　　③结果回避可能性。只有当行为人履行义务可以避免结果发生时，其不作为才构成犯罪。

　　如，乙闯红灯，甲开车把乙撞伤后逃逸，后乙死亡，经证实即使乙当时被送医院也会死亡。甲不救乙的行为不构成犯罪，乙的死亡是由于撞的行为导致的，但由于甲没有违章，所以甲无罪。

　　④不作为方式实施与以作为方式实施具有等价性。

　　A.法益侵犯的等价性。

　　如，路人发现火灾不报警和路人放火引起火灾不具有等价性。路人不构成犯罪。（报警义务≠防止火灾的义务）；警察接到报警，有人正常杀人，警察不去，人被杀死了。警察的行为和故意杀人罪不具有等价性，但和玩忽职守罪具有等价性。

　　B.刑法条文使用的动词能包含不作为方式。

　　如，包庇罪要求“作假证明包庇他人”，甲目睹乙杀人的事实，警察要求甲把看到的事实交代，甲沉默不语，甲不构成包庇罪。

　　4.特殊的行为方式

　　持有是一种作为方式。故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。故意走私多种对象的，数罪并罚。