企业改制上市注意的几个问题

自1999年7月1日《证券法》施行以来，根据证券法第11条的规定“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。”因此，我国的股票发行制度已从原先的审批制调整为核准制。核准程序实施后，取消了以前的指标分配、行政推荐的办法，企业申请发行股票和上市不再需要发行指标和政府推荐，从表面上看，企业发行股票和上市的“门槛”似乎降低了。特别自去年年初掀起的“二板市场”热，更使许多中小企业“蠢蠢欲动”，希望企业通过资本运作走超常规发展道路，许多企业积极酝酿改制和股票发行上市。但是，自今年以来，中国证监会在强调遵循市场规则择优核准企业股票发行上市的同时，进一步加强了对证券市场的监管，最近相继颁布了一系列规范性的文件，对拟发行上市公司的资产重组、改制等问题颁布指导意见，有的文件尽管现仍属征求意见稿，但基本上反映了管理层将来拟规范的内容。因此，笔者结合近年来为客户提供改制、发行上市法律服务的点滴经验，就企业改制上市中需要注意的几个问题谈些体会。

　　一、股份公司设立的方式

　　公司拟发行股票和上市，其前提条件该企业必须为股份有限公司性质。按

　　照《公司法》第74条的规定“股份公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。”募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。由于目前按照中国证监会的规定，拟上市公司必须是股份公司已经设立并运行一年，所以就拟上市公司来说，不存在募集设立的问题，均是股份公司设立后的增资发行。因此，拟上市的企业设立为股份公司的均属发起设立性质。但在发起设立中，根据现行的操作方式，主要为以下三种情况：一是新设设立，即五个以上发起人出资新设立一个公司;二是改制设立，即企业将原性质为集体、全民或有限公司资产(包括净资产)进行评估确认后作为原投资者出资，尔后采取对企业进行增资扩股等方式改制为符合公司法规定的股份公司;三是变更设立，即将原有限公司性质公司按公司法第99条规定将原公司的净资产额变更为股份公司的股份总额(即注册资本)。

　　上述三种发起设立股份公司的方式中，考虑到拟上市公司业绩连续计算问

　　题，故近二年来较为普遍的做法为后二种，即改制设立和变更设立。但因为按照公司法第152条规定，对于连续三年盈利，只有“原国有企业依法改建而设立的，或者本法实施后新组建成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。”因此，对于已为有限公司性质的企业而言，较多选择通过变更设立股份公司的方式，并且往往在变更设立之前，为了合乎公司发行上市条件而进行不良资产剥离、资产重组等行为。但最近证监会颁布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》(公开征求意见稿)中，规定“由持续经营企业变更形成拟发行上市公司的，应采取整体重组的方式，不得进行任何资产和业务的剥离。”所以，拟发行上市企业在设立股份公司过程中，务必注意政策、规范的调整，以避免产生新的“历史遗留问题”。

　二、关于发起人问题

　　根据公司法及有关工商法规之规定，股份公司的发起人必须符合规定人数，

　　即5人或5人以上;发起人可以是自然人，也可以是法人，包括事业法人、社团法人和国家规定可以投资的机关法人。但是，在确定拟上市发行公司的发起人时，则必须从能否顺利争取股票发行上市的角度去选择。如职工持股会及工会作为发起人在工商法规中规定是可以的。但是中国证监会法律部作出的解释却认为职工持股会及工会作为上市公司的发起人存在瑕疵，故凡有存在职工持股会和工会作为发起人的公司发行上市申报文件一律不予受理。

　　再如一些民营企业拟改制上市时，基于企业创业初家族制的管理模式，总

　　有“肥水外流”和“管理权利”失控的担忧，所以往往在确定股份公司发起人时，法人股东关联关系密切，自然人股东则是血缘关系明晰。当然，从工商法规规定来看，家庭成员在财产权属明确后出资作为股东并不违法，但企业准备发行股票和上市，则必须有“海纳百川”的胸怀，而且按照今年3月16日中国证监会最新颁布的招股说明书格式规定，发行人在招股说明书中应披露董事、监事、高级管理人员的个人持股、家属持股及法人持股(即上述人员通过其近亲属能够直接或间接控制的法人持有的股份)。同时，规定发行人应披露上述人员相互之间存在的配偶关系、三代以内直属和旁系亲属关系。因此，在确定股份公司发起人时，必须与企业拟发行上市计划整体考虑，否则，一旦股份公司成立后，该发起人股份转让非常棘手，因为公司法有发起人股三年内不得转让的规定。

　　三、关于土地使用权

　　从目前股份有限公司占用土地方式来看，合法取得土地使用权主要有如下

　　几种情况：一是作价入股，即股份公司可以通过接受土地使用权作价入股，取得土地。二是出资购买，即股份公司成立后以出让方式取得。三是有偿租用，国家可以租赁方式将土地使用权租给股份公司。但从笔者为客户进行改制工作所遇到的情况来分析，股份公司土地使用权取得中存在的主要问题为以下几个方面：(1)非法使用集体所有的土地;(2)直接使用国有划拨土地;(3)从不具有土地转让条件的转让者中获取;(4)从不具备土地使用权出租条件的出租者处租赁使用;(5)该土地使用权存在他项权利的限制。

　　最近颁布的《拟发行上市公司改制重组指导意见》(公开征求意见稿)中规

　　定，“拟发行上市公司原则上应以出让方式取得土地使用权，以租赁方式从主发起人或控股股东取得合法土地使用权的，应保证有较长的租赁期限和确定的取费方式。”虽然该指导意见尚属征求意见稿，未形成有效的规范性文件，但我们可以从中看到管理层所关注的问题，因此，倘若企业在改制为拟上市公司过程中，注意消除该等可能成为上市障碍的隐患，则为今后企业股票发行、上市打下更为牢固的基础。

　　四、关于改制过程中的资产重组

　　所谓资产重组，就是在改制过程中对原企业的资产通过剥离、置换、收购、

　　出售等方式进行去粗取精的“包装”行为，其目的是为了拟上市企业资产更具有竞争优势，使企业的各项指标更符合上市的要求。在前几年股票发行额度制的形势下，企业捆绑上市、大中型企业分立出一个车间设立公司后上市的情况较为常见。但最近二年来，中国证监会对企业资产重组的监管和规范进一步加强，强调发起人以经营性业务和资产出资组建拟发行上市公司，业务和资产应完整投入拟发行上市公司，而且，所投入的业务应相同，或者存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系。在《拟发行上市公司改制重组指导意见》中，对变更设立股份公司的企业，明确规定不得进行任何资产和业务的剥离。但是，对于已设立为股份公司的企业，考虑到企业上市后的实际需要，允许进行重大资产(含股权)置换、收购(包括合并)或出售、增减资本。但是这些行为导致拟发行上市公司控股股东变更，或1/3以上管理层发生变化的，应自变化之日起至少独立运行一个完整的会计年度，方可提出上市申请。在最新的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》中，也规定招股说明书应充分披露设立以来股本结构变化、重大资产重组的行为，披露这些行为的具体内容及所履行的法定程序，以及这些行为对发行人业务、控制权及管理层，以及经营业绩的影响。因此，企业改制过程中的资产重组，不再是简单的资产裁剪和拼合，每次重组行为务必谨慎，以免将来申请股票发行上市时与证监会的规定存在冲突。

五、关于高新技术成果作价入股问题

　　根据国家科委、国家工商局1997年《关于以高新技术成果出资入股若干问

　　题的规定》，“以高新技术成果，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五。”这一规定突破了原先规定的无形资产出资不超过注册资本20%的规定，因此，在拟上二板市场的企业改制过程中，以专利技术、专有技术等作为发起人出资的情况比较多。按照该规定，出资入股的高新技术成果，必须已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定，同时，在该技术成果经认定后，公司股东必须就高新技术成果入股作价金额达成协议，确定出资额。所以，从程序上说，高新技术成果作价出资时，必须首先经过技术认定，其次由全体股东协商确定作价金额。在实际操作过程中，上述工作较为棘手。笔者曾涉及过一个高新技术作价2千万元的股份公司设立案例，技术持有人认为自己持有的是具有国际水准的高新专有技术，故不能公开，若需经省级科技管理部门认定的话，一是会技术泄密;二是作为高新技术成果，倘若科技管理部门都了解这方面的技术，则无所谓这是高新技术了。他认为是否是高新技术，主要通过市场检验来确定。因此，在实务中，对于技术入股的作价，各方股东都十分敏感，故在相关技术成果作价协议中，各投资股东应对核心技术的权属、该技术功能、效用及后续技术的权利归属等诸多方面作详细规定，以防止将来产生争议。事实上，证监会在最新的招股说明书格式中也已规定发行人应披露核心技术的来源和方式，说明是否拥有核心技术的所有权，说明所拥有的核心技术在国内外同行业的先进性等等。

　　总之，企业改制为拟上市公司涉及的法律问题较为广泛，除上述几个主要

　　问题之外，还必然会涉及到税收、债权、债务处置、离退休人员安置等诸多事宜，当然，由于每个企业客观情况不一致，故涉及的主要问题也有所侧重，因此，企业若希望将来能申请发行股票和上市，则在改制时除考虑合乎体改委、工商管理部门的规定外，更应加强与相关中介机构和政府职能部门的联系与沟通，及时了解国家政策、法律、法规的调整变化，以使企业在条件具备时能够顺利达到股票发行和上市的目的。