虚假陈述中独立董事民事责任差异化限制的路径建构

　2023年4月，《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》提出，应健全独立董事责任约束机制，明确独立董事和非独立董事应承担共同但有区别的法律责任，实现过罚相当、精准追责。但应当注意到，现有研究多从宏观角度出发对该问题进行分析，笔者认为，有必要对民事责任认定和分配本身进行更为精细的路径建构。

　　一、过错判定标准：主观上存在故意或重大过失

　　2019年修订的证券法第八十二条和第八十五条规定独立董事对上市公司定期报告签署书面确认意见，对披露信息的真实、准确、完整负责，对虚假记载、误导性陈述或重大遗漏致使投资者遭受损失的，与发行人承担连带赔偿责任，除非能够自证没有过错。质言之，独立董事和非独立董事均适用过错推定的归责原则。

　　事实上，上述规定延续了证监会对独立董事作出行政处罚时的标准。然而，实践中多例行政处罚结果表明，只要独立董事签字并投赞成票，就被认为违反勤勉义务，即便其自证已经展开调查、指出问题、就财务报告中存在的虚假陈述提出反对或异议，也不能免责。这种“签字即罚”的做法导致过错推定责任实际上转化为无过错责任。虽然在康美药业案后，2022年1月，《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《虚假陈述侵权赔偿规定》）发布，其中第十六条第一款新增了独立董事的五项免责抗辩事由，在一定程度上缓解了独立董事民事责任过重的问题，但个别事由的条件仍略显苛刻，因此独立董事的免责抗辩规则仍未能完全建立起来。

　　对此，笔者认为，应从根源上分别规定独立董事和非独立董事的过错判定标准，而不是单纯通过设置独立董事免责抗辩事由将二者区别开来。独立董事仅就故意和重大过失承担责任，更符合权责利一致，进而更具正当性。这是因为，独立董事履职以知情为前提，但其与公司内部的非独立董事之间存在信息不对称。实践中，独立董事不在公司长期工作，不直接参与公司治理，且可能因为履行监督职能与公司高管间形成紧张关系，通常无法获得与公司管理层和内部员工同等的信息，较为欠缺发现虚假陈述的能力。因此，笔者认为，在未来有必要进一步完善法律制度，修正独立董事的过错判定标准，独立董事仅在主观上存在故意或重大过失时承担民事责任。

　　二、因果关系认定：符合价格敏感性标准且具有直接因果关系

　　根据司法裁判实践可知，先前我国法院审理独立董事法律责任的民事案件时，对于是否考察因果关系存在不同做法，导致裁判标准不一致。对此，《虚假陈述侵权赔偿规定》第三十一条明确要求，人民法院应当查明虚假陈述与原告损失之间的因果关系，以及导致原告损失的其他原因。然而，该条没有涉及独立董事和非独立董事在因果判断标准上应然的区别。实际上，投资者的投资行为通常是出于对非独立董事而不是对独立董事履职的信赖。因此，在判断独立董事签署确认意见的行为与原告投资者的损失之间是否具有相当的因果关系时，不宜仅在裁判中简单地陈述非独立董事和独立董事分别是原告投资者损失的直接责任人和间接责任人，而应在充分调查核实的基础上，根据相关法理进行严谨论证，形成充分说理。

　　考虑到证券虚假陈述因果关系的复杂性，很难运用立法技术在制度上作出清晰规定，因此在未来应主要依靠裁判实践予以精细化，从交易因果关系和损失因果关系两个层面来判断，通过交易因果关系判断责任是否成立，通过损失因果关系判断责任大小。

　　第一，判断交易因果关系时，不再遵循“行政处罚即重大性”的做法，而是采取价格敏感性标准。根据市场欺诈理论和信赖推定规则，当虚假陈述的内容具有重大性，且原告投资者在虚假陈述实施日之后、揭露日之前实施了相应的交易行为，即推定虚假陈述与投资者的投资行为存在交易因果关系。目前我国对重大性的判断标准仍未完全统一，《九民纪要》第八十五条规定证监会作出行政处罚的行为即构成重大性的违法行为，而根据《虚假陈述侵权赔偿规定》第十条的规定，判断重大性须查明虚假陈述是否导致相关证券的交易价格、交易量产生明显变化。因此，根据从新原则，应遵照价格敏感性标准。

　　第二，判断损失因果关系时，综合考量独立董事的签字行为与原告投资者损失间是否存在直接因果关系。《虚假陈述侵权赔偿规定》推定董事信息披露行为与原告投资者损失间存在损失因果关系，且不对损失因果关系进行再分，也即非独立董事和独立董事适用同一标准。理论上，损失因果关系又分为直接因果关系和间接因果关系，证券虚假陈述中，被告行为与原告损失间存在直接因果关系才会触发赔偿责任，仅有间接因果关系则不承担赔偿责任。实践中，非独立董事信息披露行为与原告损失间往往存在直接因果关系，而独立董事则须由法院根据具体情况进行厘清。一般而言，独立董事签字与否不影响投资者的判断，与其损失之间没有直接因果关系，无须赔偿。但是在重大关联交易等事项中，独立董事的签字行为则可能产生重要影响，此时若其存在违反勤勉义务的情况，则应就投资者的损失承担相应责任。

　　三、责任承担方式：责任限额制度和责任限定合同并举

　　根据2019年修订的证券法第八十五条的规定，独立董事承担连带赔偿责任。该条改变了此前司法实践中独立董事主要承担补充赔偿责任的判决思路，体现了国家对证券违法违规行为的“零容忍”以及对独立董事不履职不尽责的责任追究力度。但连带责任并不意味着无区别责任，从《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》来看，独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额都需要结合其自身的主观过错、在决策过程中的作用、了解信息的途径、为核验信息采取的措施等进行综合判断，否则将不合理地放大独立董事的履职风险。

　　根据实践情况可知，独立董事的连带责任也只是一定比例范围内的连带，并非无限连带，本质上是为了限制独立董事的责任。但由于比例责任无法规避案件本身金额过大而导致独立董事分摊数额过高的后果，难以真正解决独立董事权责利不匹配的问题，因此目前主流观点认为，责任限额制度更为可取。对此，笔者认为，可以从两个方面细化：

　　第一，由法律制度明确规定限额倍数。考虑到我国的成文法习惯，通过法律制度明确规定责任限额不仅有利于统一裁判标准，而且能够根据公司独立董事收入情况灵活设定，符合独立董事权责利相一致要求。同时，责任限额制度只是规定了赔偿上限，仍然保留了法官自由裁量权，而不是无差别地套用，因此更能实现个案公平。对于具体倍数，目前存在两倍、五倍等观点，鉴于对独立董事的责任追究力度仍应维持在一个较高的程度上，因此五倍更加合理。

　　第二，允许公司与独立董事签订责任限定合同。责任限定合同是2002年日本公司法修改时在责任限额制度的基础上新增的特色规定，2014年其主体范围扩大到独立董事。公司和独立董事可以预先签订限定赔偿额度的合同，自主调整独立董事责任，从而提高独立董事对责任的预见性、积极促进独立董事发挥作用。同时，该制度与事后责任相结合，能够防止意思自治合同破坏责任限额制度的抑制违法功能，具有参考价值。

　　四、举证责任分配：实行差异化的举证责任倒置

　　如果未来规定独立董事仅就主观上存在故意或重大过失承担责任，则应根据民事诉讼法第六十七条第一款“谁主张、谁举证”的规定，由原告投资者承担举证责任。但囿于上市公司外部的原告投资者通常难以获得证据，因此仍须坚持2019年修订的证券法第八十五条规定的举证责任倒置。同时，既有的举证责任倒置制度未区分独立董事和非独立董事在举证责任程度上的差异，有待进一步研究改进。

　　第一，坚持举证责任倒置规则，由独立董事自证不存在故意或重大过失。在虚假陈述民事诉讼中，“谁主张、谁举证”的方式显然无法达到预期效果。一方面，原告投资者远离公司，不能掌握公司内部的资源和信息，难以获得足够的证据证明独立董事主观上存在故意或重大过失。另一方面，一些独立董事可能试图掩盖自身的违法违规行为，通过删除或篡改相关文件，混淆视听等手段来规避责任，增加了原告投资者获取证据的难度。因此，在未来，有必要继续维持证券法的规定，由独立董事自证不存在故意或重大过失，从而实现独立董事和原告投资者之间举证责任的合理分配。

　　第二，独立董事和非独立董事承担不同程度的举证责任。在虚假陈述案件中，独立董事的举证责任应当相对较轻。独立董事的独立性、外部性、非常勤性、工作时间有限等因素加重了其对公司的信息依赖性，且过错判断标准与非独立董事有别，因此在判断其举证是否充分时，要综合考虑独立董事的知情程度、职责相关性、专业知识等因素，合理确定其是否存在故意或重大过失。

　　（作者单位：苏州大学王健法学院）