确定国民待遇原则是完善外资法的必然选择

(一)国民待遇原则对外商投资企业的适用

　　导致上述我国外资立法中的问题和缺陷的原因固然是多方面的，而外资立法中对外国投资者采取的待遇原则定位不科学是其最主要原因之一。
　　纵观各国国内立法和国际条约的实践及有关外商投资待遇的各种学说，一国对外国公民与投资者的待遇标准比较常见的有：公平合理待遇、非歧视待遇、国民待遇、最惠国待遇、国际标准待遇，等。其中，国民待遇与最惠国待遇两个标准使用得最为普遍。

　　国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，1804年的《法国民法典》首次在国内立法上对国民待遇加以规定。国民待遇主要指一主权国家在互惠的基础上，授与他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法行政救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为“外资的国民待遇”。根据具体适用对象的不同，它大致可分为“外国投资者的国民待遇”和“外商投资企业的国民待遇”。但在实践中对外国投资者与外商投资企业的待遇的区别往往并不十分明确，所以这里着重探讨后者。虽然严格地讲，对外商投资企业是不存在“国民待遇”的问题的，因为它们往往是依东道国法律并在其境内设立，一般都是东道国的法人，属“内国人”。然而现实中的问题是，由于这些企业中有外国资本的参与及存在，与内国一般企业有着性质上的差别。正因如此，各国对这些企业往往采取不同的对待方式，故容易造成对此类企业的歧视，而其实质即对外资的歧视。应当说，外商投资企业实际上是外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资金投入东道国，组成外商投资企业后，外商即与其资本相对独立和分离，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，最终将给外商的投资决策以重大影响，从而影响外资的进出及流向。因此，外商投资企业国民待遇的提出，是具有一定的现实意义的。

　　(二)国民待遇原则的涵盖范围

　　综观各国的双边投资保护协定(或条约)，国民待遇的具体涵盖范围一般包括：

　　(1)对投资财产及其收益的控制权与处分权。这里“投资财产”包括东道国法律所允许的任何股份权、金钱债权或类似的请求权、专利权、商标权等工业产权和专有技术权，关于动产与不动产的权利及勘探、开采自然资源的特许权等等。这里“收益”是指投资财产所产生的任何价值形式，包括利润、利息、股息、特许权使用费和手续费等等。对投资财产及其收益的控制权与处分权主要表现为对资金投向、投资形式的选择权，在必要时候转让或收回本金的权利，对所得利益的汇出的权利等等。

　　(2)与投资有关的业务活动。又称“投资活动”，系指投资者对投资产业所进行的日常经营、管理活动。按《中日鼓励和相互保护投资协定》的解释，这种活动包括：A、设立和维持分公司、代理店、办事处、工厂和其他用于业务活动的适当的设施;B、控制和经营自己设立或取得的公司;C、雇佣和解雇专家，包括技术工人、高级职员和律师及其他职工;D、缔结和履行合同，等等。

　　(3)与投资有关的司法行政救济措施。亦即因投资而产生的纠纷的司法审理与行政申请等方面的平等待遇。

　　值得强调的是，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多关涉国家安全与国计民生的领域，一般都不允许外资涉足;即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这种差别待遇还可能包括对外资的审批手续与监督、雇佣限制、投资期限与本地化要求，等等。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权的一种体现。当然，这种限制与例外应不与既存有效的国际法规则相抵触为前提。

　　另一方面，绝大多数发展中国家为吸引外资纷纷制订了许多优惠政策，使外资企业在税收、经营管理权等方面甚至享有比本国公司和国民更优惠的“超国民待遇”。这与国民待遇原则也是相容的。所以，各国间的双边投资保护协定关于国民待遇的措辞，都是用“不低于本国国民或公司”的待遇，而不是“完全等同于”本国国民或公司的待遇。事实上，这同样也是国家主权的一种表征。不过，从理论上说，国民待遇原则是不鼓励“超国民”的优惠待遇的。

　　(三)市场经济是实行国民待遇的基础

　　国民待遇标准较之于其他待遇标准，具有不可替代的优点。国民待遇标准通过双边或多边条约确定，以国内法进一步明确，其透明度、可靠性与可操作性是其他待遇标准所不具有的。它不仅符合国家主权的最高原则，也符合世界上大多数国家的意志与利益。正是因为国民待遇的这些不可替代的优越性，使得它越来越多、越来越广泛和深入地适用于市场经济的国际交往之中。

　　国民待遇的实行并非毫无条件，它需要一个相应的经济基础作为前提。这既是我国过去未敢泛提国民待遇的根本原因，也是我国现在适应新的形势而逐步实行国民待遇的主要依据。过去，我国在中外双边投资保护协定中，很少提及国民待遇，主要是因为：在计划经济体制下，我国企业是按所有制形式划分的，作为“内资企业”的有全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业三种所有制形式。不同类型的企业在经济上的权利义务千差万别。根据我国颁布的一系列的企业法与有关的法规、政策，不同所有制的企业在资金来源、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收、工资福利等方面各不相同。“内资”企业之间的待遇尚且相差如此悬殊，又谈何内、外资企业的同等待遇?! 与计划经济相反，市场经济所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性，使得国民待遇的提出与实行有了理论上的基础与现实的可能。从国际经济法的角度看，我国正在积极准备加入世界贸易组织，并且已签署乌拉圭最终协议文件，其中就包括有“与贸易有关的投资措施协议”(TRIMs协议)，而国民待遇是TRIMs的基本原则之一。所有这些都表明，我国必须及时调整对外资的立法和政策，走上国民待遇的道路。

　　1993年以来，我国在立法上朝着这一方向已经作出了重大的努力。《公司法》规定，该法同样适用于外商投资企业，可以说是朝着全面的国民待遇迈出了坚实的第一步。《对外贸易法》明确提出，我国在对外贸易方面将根据有关条约规定或互惠精神给予对方以国民待遇。再如，税制改革使得内、外资企业在税负上逐渐统一起来，从实体利益上平等了待遇，是朝着国民待遇方向所作的又一次重大的努力。

　　必须指出，我国目前的外资立法与TRIMs之间尚存在较大的差距，表现在：一方面，外商投资企业仍享有许多“超国民”待遇。例如，就所得税而言，内资企业所得税税率现改为33%，表面上与外商投资企业的所有税税率持平，但按照《外商投资企业和外国企业所得税法》的规定，外商投资企业的所有税税率根据设立地区(如经济特区、经济技术开发区、高新技术产业开发区等)、企业性质(如生产性企业)和所属行业(如基础设施或第一产业等)的不同，可以减按24%或15%甚至更低的税率征收。同时，它们还可以享有“免二减三”(即从获利年度起，第一、第二年免征所得税，第三、第四、第五年减半征收所得税)的待遇，其实际税负仍比内资企业低很多。就企业的生产经营自主权而言，虽然经过了种种转换机制的努力，内资企业的经营自主权仍难以落实;而外商投资企业一开始就有比较广泛和充分的生产、采购、销售、人事、资金、物资等各方面的自主经营管理权，特别优厚的是，它们可以享有一般内资企业难以企盼的进出口经营权。与此同时，外商投资企业在关税等方面还享有比较优惠的待遇。例如按照1983年颁布的《中外合资经营企业法实施条例》，合营企业进口四类物资免征关税和工商统一税(后分解为增值税、消费税和营业税)，合营企业生产的出口产品，一般免征工商统一税。《外资企业法实施细则》亦有类似的税收优惠规定。此外根据《国务院关于鼓励外商投资的规定》和《中外合资经营企业法实施条例》等法规，我国对外商投资设立的进口替代项目与以产顶进项目还可享受特殊优惠待遇。另一方面，外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于“次国民”地位，例如当地成份要求方面，我国有关法律虽没有明确的“当地成份要求”条款，但有关法律却有外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当尽先在中国购买的规定，如《外资企业法》第15条及《中外合资经营企业法》第9条及其实施条例第57条即是。在审批外资项目时，我国各级政府往往也有规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并以此作为获得批准或享受优惠的先决条件。例如我国在审批外商投资汽车项目时，就把国产化程度作为要件之一。还有的文件则以国产化率高低作为适用差别税率的主要依据，对不按期实现国产化计划的企业征收高税率。在国家批准的建设期内，对按合同规定国产化计划进度进口散件组装轿车时，关税可适当调减，对不按期实现国产化计划的，则适用高税率。同时，合资企业向国内用户收取的外汇必须与合同中的规定的国产化计划相一致，进口散件总量严格控制在合同规定的规范内。此外，在实际工作中，有关部门也把国产化程度高作为一种实绩予以肯定和鼓励，如在考核外商投资企业是否产品出口型或技术先进型企业时，就把国产化程度列为逐年考核的依据之一。