本律师代理的一起行政确认纠纷案（家属不服人社局不予认定工伤决定，提起诉讼，一审法- 李广成律师

代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案被上诉人薛XX、宋XX、赵XX、宋XX委托，指派李广成律师担任他们与本案上诉人XX市人力资源和社会保障局行政确认纠纷一案的诉讼代理人。接受委托后，代理人经认真了解案情，详细询问当事人，仔细查阅相关资料、研究相关法律法规并参与本案庭审活动，现依据本案事实并结合我国现行法律法规发表以下代理意见：
代理人认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应予维持；上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
具体代理意见有以下五个方面：
一、宋XX在下班途中受到交通事故伤害，经交警部门认定其本人对事故的发生没有责任，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项应当认定为工伤之规定，应当对其所受伤害依法认定为工伤。
二、一审判决认为宋XX当天在下班后吃饭以及接其侄子的行为，属于顺便或附带为之，符合社会情理和日常生活实际，未改变“下班途中”这个根本法律属性，符合法律规定的“上下班途中”，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。
（一）宋XX遭受的事故伤害发生在下班途中，而且在合理时间和合理路线内。上诉人所谓“交通事故发生不符合在下班途中的情形”的说法，与事实不符，更无法律依据，属于认定事实和适用法律双重错误。
1、宋XX发生的事故伤害符合以下班为目的。
事发当天，宋XX下班后，与同事一起乘坐刘X的汽车从单位前往介休的家，途中先顺路去连福镇吃了饭，随后顺路去洪山村接了其侄儿，之后继续前往介休，其下班回家的目的、路线、方向一直未变，上诉人所谓宋XX不符合以下班为目的说法，明显与事实不符。虽然宋XX在下班途中去连福镇吃了饭，去洪山村接了其侄儿，但吃饭和接其侄儿均是其在下班途中顺便或附带为之，这并未改变，也不可能改变其以“下班”回家为目的的根本法律属性。
2、宋XX发生的事故伤害符合在合理时间内。
上下班途中时间是工作时间的合理延伸，不仅包括职工正常上下班的途中时间，还应包括职工因合理事由引起变动的上下班时间等情形。下班后，宋XX需要完成更换衣服、洗涮、工作交接等事项，等顺路的同事到齐后再从单位出发。事发当天，宋XX及同事17:20左右到连福镇吃饭，吃完饭后18:45去洪山村接薛XX，接上薛XX后继续前往介休城，19时许行至上曹麻村口时发生交通事故。从下班到事故发生，时间上的先后衔接是紧密的，也是连贯的，属于在合理的时间范围内。而且，宋XX与同事在下班途中顺路去吃饭，顺路去接薛XX，属于在下班途中合理的短暂停留，并未超出一般社会公众对合理时间的认识和理解范畴。
3、宋XX发生的事故伤害符合在合理路线内。
从凯嘉集团倡源煤业有限公司（以下称倡源煤业）到宋XX的居住地介休城，有两条路线，其中一条绕的太远，倡源煤业的职工一般都不走这条路线。另一条路线就是，事发当天宋XX下班回家的路线（倡源煤业—连福镇—洪山村—上曹麻村），这条路是宋XX和同事日常上下班时惯常走的路线。而且，需要重点强调的是，无论宋XX是否顺路去洪山村接其侄儿薛XX，上曹麻村口都是其下班的必经之路。显而易见，事发当天，宋XX下班的路线属于日常往返于工作单位和居住地的合理路线。
（二）宋XX在下班途中顺路吃饭，顺路接其侄儿，均属于从事日常工作生活所需要的活动，具有正当性、合理性，也符合一般社会生活经验。
1、宋XX一般下午4点下班，此时距离单位食堂开饭时间（下午6点）尚早，为了早点回家休息，宋XX和同事们一直很少在食堂吃饭，而是经常在下班回家的途中顺路吃饭。可见，在下班回家途中顺路吃饭，属于宋XX及其同事日常工作生活所需的必要活动，已经成了他们日常工作生活的一部分。
根据介休市洪山镇洪山村委会出具的《证明》可知，宋XX的侄儿薛XX平时由其祖母照看，由于其祖母年事已高，身体不好，精力有限，会隔三差五地把薛XX交由其女儿薛XX（宋XX之妻）照看。事发当天，宋XX在下班途中顺路去洪山村接薛XX，正是要从其岳母家接薛XX回家交由薛XX照看，其在下班途中顺路接薛XX回家，具有合理性和正当性，也系人之常情，符合生活常理和社会情理，属于从事日常生活需要的活动。
2、日常生活涵盖了生活的方方面面，日常生活中打交道的人员也包括了家人、同事、朋友等必要、合理的群体，没有任何法律、法规或者规章规定，日常生活所需要的活动必须发生在监护人与被监护人之间，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》也未将日常生活所需要的活动限定为只能发生在监护人与被监护人之间。上诉人以所谓宋XX并非其侄儿的监护人为由，认为其接侄儿不是从事日常工作生活所需要的活动，没有任何法律依据，根本不能成立。
综上，宋XX发生的事故伤害符合以下班为目的，符合在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，其下班途中顺路吃饭和顺路接其侄儿的行为属于从事日常工作生活所需要的活动，根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第六条“职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条“对社会保险行政部门认定下列情形为‘上下班途中’的，人民法院应予支持：（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中”之规定，本案中，宋XX发生的事故伤害依法完全符合在下班途中的情形，上诉人所谓“交通事故发生不符合在下班途中的情形”之说，与事实不符，更没有法律依据。上诉人以宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项为由，对其所受伤害不予认定为工伤，属于认定事实和适用法律双重错误。
三、宋XX酒后乘车，与事故的发生及其本人受到的伤害没有任何因果关系，也没有任何过错，上诉人以其醉酒为由不予认定工伤，属于对法律的错误理解和错误适用。
1、《工伤保险条例》第十六条第（二）项之所以将醉酒规定为不得认定工伤的情形之一，其原因和立法意图在于，醉酒会导致行为人的判断能力和反应能力迟钝，难以辨认或控制自己的行为，在此情形下，伤害是由于劳动者自己的过错所导致的，所以才不认定为工伤。
法律禁止酒后驾车，但并不禁止酒后乘车。本案中，宋XX是乘车人，而非车辆驾驶人，交通事故的发生及其本人受到的事故伤害并非因其醉酒所导致的，亦即，交通事故的发生及其本人受到的事故伤害与其醉酒之间不存在任何因果关系，其死亡并非因醉酒导致其失去判断能力和反应能力迟钝，而难以辨认或控制自己的行为对自己造成的伤害。上诉人在未区分醉酒行为与事故伤害发生之间是否存在因果关系的情况下，将存在醉酒行为一律排除在工伤认定范围之外，是对于《工伤保险条例》第十六条第（二）项的错误理解和错误适用。
2、《社会保险法》第三十七条明确规定“职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：（二）醉酒或者吸毒”，根据本条规定，只有因醉酒导致本人在工作中伤亡的才不认定为工伤，很显然，醉酒是因，伤亡是果，只有当醉酒和伤亡二者之间存在因果关系时才不认定为工伤，二者之间无因果关系的并不包含在内。
另外，从法的位阶来看，《社会保险法》是全国人大常委会制定的法律，是上位法，《工伤保险条例》是国务院制定的行政法规，是下位法，当二者的规定不一致时，应当按照上位法优先于下位法的原则适用《社会保险法》。
综上，上诉人在未区分醉酒行为与事故伤害发生之间是否存在因果关系的情况下，将存在醉酒行为一律排除在工伤认定范围之外，并以本案存在《工伤保险条例》第十六条第二项不得认定为工伤或视同工伤情形为由，对宋XX受到的事故伤害不予认定工伤，不符合《工伤保险条例》的立法精神和立法本意，也与《社会保险法》的规定明显不符，是完全错误的。
四、上诉人作出的编号为晋中2018-00XX的《工伤认定决定书》，属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，明显违反了《行政诉讼法》第七十一条的规定。
（一）上诉人作出的编号为JX2017-2XX的《工伤认定决定书》对于宋XX所受伤害不予认定为工伤，其所依据的事实和理由有两个，即“宋岳峰所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项情形”和“本案存在《工伤保险条例》第十六条第（二）项情形”。
虽然上诉人在其2017年5月27日作出的编号为JX2017-2XX的《工伤认定决定书》中，在纸面上只写了“根据《工伤保险条例》第十六条第二项规定，不予认定为工伤”这句话，未将“宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项情形”这句话在形式上写在《工伤认定决定书》的纸面上，但是，从上诉人给晋中市榆次区人民法院送达的《答辩状》（日期为2017年11月27日）和该院生效判决（（2017）晋0702行初116号）的内容可知，上诉人实际上已将“宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项的在下班途中情形”作为其对宋XX所受伤害不予认定为工伤的事实和理由之一。
很显然，JX2017-2XX号《工伤认定决定书》系以“宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项情形”和“本案存在《工伤保险条例》第十六条第（二）项情形”这两个事实和理由，对宋XX所受伤害不予认定为工伤的。
（二）晋中市榆次区人民法院的生效判决（（2017）晋0702行初116号）已将JX2017-2XX号《工伤认定决定书》依法撤销，并责令上诉人重新作出工伤认定决定。
根据《行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决上诉人重新作出行政行为的，上诉人不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”之规定，上诉人重新作出工伤认定时，依法不得再以“宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项情形”和“本案存在《工伤保险条例》第十六条第（二）项情形”这两个事实和理由，作出对宋XX所受伤害不予认定为工伤的工伤认定决定。
（三）但是，上诉人在重新作出的编号为晋中2018-00XX的《工伤认定决定书》时，却仍以“宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项情形”和“本案存在《工伤保险条例》第十六条第（二）项情形”这两个事实和理由，作出对宋XX所受伤害不予认定为工伤的工伤认定决定。
而且，根据上诉人提供的工伤认定调查笔录（时间为2017年5月23日）可知，上诉人在重新作出工伤认定决定时，并未重新进行调查取证，也未进行任何新的事实调查与核实，其据以作出新的工伤认定决定的事实仍是其作出原工伤认定决定时所依据的事实，即先后两次工伤认定所依据的事实完全相同，没有任何变化，这与上诉人在其提交给贵院的《答辩状》（时间为2018年11月1日）中所谓的“答辩人重新作出认定了事实”的答辩意见明显不符。
综上，上诉人在JX2017-2XX号《工伤认定决定书》被人民法院依法撤销并责令重作后，却仍以“宋XX所受伤害不符合《工伤保险条例》第十四条第六项情形”和“本案存在《工伤保险条例》第十六条第（二）项情形”这两个完全相同的事实和理由，作出编号为晋中2018-00XX的《工伤认定决定书》，对于宋XX所受伤害仍不予认定为工伤，属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，这明显违反了《行政诉讼法》第七十一条的规定，应予纠正。
五、在劳资关系中，劳动者天然地处于弱势地位，《工伤保险条例》和《社会保险法》属于劳动保障法规，属于保护劳动者的法律法规，其立法目的和立法本意是为了保障因工作遭受事故伤害或患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，因此，在工伤认定实践当中，应当本着最大化地保护遭受伤亡的劳动者的合法权益这一原则来理解和适用法律，这也有利于构建长期健康、和谐、稳定的用工关系。
综上所述，代理人认为：本案中，宋XX在下班途中受到交通事故伤害，其本人对事故发生没有责任，依法应当认定为工伤；上诉人以交通事故发生不符合在下班途中的情形及宋XX醉酒为由，对宋XX受到的事故伤害不予认定工伤，没有事实和法律依据，是完全错误的，应予纠正；上诉人以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，明显违反了《行政诉讼法》第七十一条的规定，应予纠正。
据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，更不存在上诉人所谓的偷换司法解释概念和扩张解释一说，应予维持；上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
以上代理意见，供合议庭参考并采纳。
代理人： 李广成律师