宪法学为何需要方式关于自觉?

内容摘要：宪法学方法论是学科独立、实践需求及宪法学任务的内在构成，须与政治学等学科相分离，还原其法学品性。宪法学方法是一种法学方法，重点在于以宪法关系分析宪法事实。宪法学方法与宪法方法并无实质区别，分别侧重学术研究与司法实践，具体包括形而上学的宪法方法、分析方法、历史方法、比较方法和解释学方法。
　　关 键 词：宪法学，方法论

　　一、引言

　　随着宪法学逐渐成为法学研究一个新的学术增长点，面对着大量非宪法学专业人士日益参与到宪法学研究队伍中来这一显著事实，宪法学研究者亦喜亦忧，悲喜交集。喜的是，宪法学研究终于可以一改往日“门庭冷落鞍马稀”的境况，这么多人加盟或可增强研究力量，壮大研究队伍，繁荣宪法学学术；悲的是，宪法学学科的“学术门槛”竟然如此之低，以至于无法将长期从事这一研究的人士与初入者区别开来；忧的是，长此以往，宪法学究竟是否能随着我国宪法政治实践而逐步成长起来？何时宪法学才能成为一门精致的学问，具备独立的学术地位和品性而赢得人们的尊重呢？宪法学研究者因之感受到强烈的困惑与学科危机意识，随之一系列问题纷至沓来。

　　首先产生的困惑是为什么不管原来是从事历史、政治学，还是哲学、经济学等学科的研究人士都能涉足宪法学？其次是宪法学的专业性何在？再次如果一门学科不具备基本的专业品性其何以成为相对独立的学科？等。即使宪法依然仅被视为普通立法的指导，实践中的宪法尚没有获得一般法律司法实施意义上的“法”的地位，也须对学术研究意义上宪法学长期依赖政治学这一事实作出一个深刻的省察。

　　二、远离政治学

　　方法论自觉并非纯粹出于张扬学术个性的需要，而毋宁说是宪法政治实践发展和宪法学学科任务的需求。自然，从学术角度而言，一门学科的成熟程度取决于其方法。俄罗斯电影艺术大师安德列·塔克夫斯基说道：“一种艺术的发展不过是它逐渐远离其他艺术形式的过程。”[1]这一判断同样适用于对某一学科特征的描述；判断一门学科是否具备独立属性，是否成熟，很大程度上取决于其是否有具有相对独立的本质特征，而学科的本质特征或者将某一学科与另外一个学科区别开来的除了其特定的研究对象之外，就是它的方法了。英国学者布赖斯也说道：“鉴于每一门所谓道德科学、社会科学或政治科学之本质特征是它的方法，而正是通过拥有某种方法，其作为一门科学的主张才必须得到检验。”[2]设若宪法学想要在我国成为一门具备独立地位的成熟学科，就必须注重宪法学方法论，以使其与相近的学科区别开来。对于宪法学而言，这一相近的学科主要是指政治学；而具备宪法学独立属性的方法则必须是一种法学方法。

　　将宪法学方法与政治学区别开来，并使其回到法学家族中来这一学术志愿不独作为当今我国宪法学研究者的一种学术自觉，历史地看，其一直作为一个议题之一而在宪法学科发展史中占有一席之地，并曾一度困扰过其他国家和地区的宪法学家。这是因为，在学科发展史上，宪法学是从国家学与政治学中逐渐脱离并发展起来的这一事实，使宪法学与其母体——国家学和政治学始终有着密切联系的同时，其研究方法也长期依赖于国家学和政治学。昔日德国国法学大师拉班德就曾坚持要将宪法学恢复为法学的研究方法，其着眼之处之一就在于必须把宪法与政治学分离，并说道，“关于论政治上之得失，论述政治上之事实，专归于政治学的任务；而宪法学则离开此等的政治论，专从事于用法律眼光观察现在的制度。”[3]无独有偶，二十世纪二十年代，这一话题又重新被日本宪法学家美浓部达吉提起。这说明，起码在这两个国家，宪法学方法问题都曾是被研究者感觉到需要的一个问题。但是，在一个国家已经被解决的问题并不意味着在另一个国家也已得到解决，时至今日，在时空跨度与彼时彼地的德、日两国俱为遥远相隔的中国，宪法学研究方法又被重新提起，[4]实非偶然。

　　说到底，学术发展是为了因应实践的需求。倘若没有在理论上回应实践中问题解决之需要，也许，方法问题就不会成为一种学术自觉，也不会显得那么迫切。观察德日两国对这一问题的关注，除却两国俱为大陆法系国家，注重学术研究方法之外，其决定因素尚不单纯是出于学术研究的需要，毋宁在于宪法的实践中。从历史发展的角度而言，宪法这一社会政治现象的确比一般的政治事实晚很多，自然，研究这一现象的宪法学也就晚于政治学，方法问题的提出相应地也要晚许多了。特别是德国和日本都曾经历一个如何实施宪法的问题，作为一门学科的宪法学对方法的需求也开始成为一个问题而被关注。在论及二战以后德国法律工作方法危机这一问题时，德国法理学家魏德士就认为，“宪法更迭是法学家研究方法的动力。”[5]这是因为，二战之后《基本法》时期的德国政府必须面对旧宪政的法律，而这些法律通常受到截然不同的事实状态，尤其是各种常常对立的政治与社会世界观的影响。由于两个宪政时期的法律所服务的宪法政策目的有很大不同，实施这些法律必须借助新的方法论，否则其就只能或者纠缠于法律实证主义巢臼的“恶法亦法”而实施旧法，或者陷入自然法的“恶法非法”之命题将旧法一概抛弃。因此，必须开发一些法律方法论，“旧瓶装新酒”，以使包括法院、教授和行政部门在内的法律人将同样的规定不同地适用于同样的事实中去。这种情况在其他国家也不罕见，类似的局面也曾经反复地发生在奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙、法国、匈牙利、捷克、罗马尼亚、甚至日本等国。[6]以此而言，宪法地位在我国的提高和宪法实践的发展是宪法学方法论日益迫切的原因。

　　更进一步地认为，方法论的觉醒与更新还是宪法学任务的需要。什么是宪法学的任务呢？这里还需要求助于对一般和普遍意义上法学任务的探究。法学的任务是借助方法和程序去发现、获得和形成法。[7]美浓部达吉也认为，比较其他重要的任务，法的任务在于发现什么是法。[8]按照“法”在西语中含有“正确”和“权利”等意思，发现“法”就等于发现什么是正确的，或者有什么权利？德国法学家卡尔·恩吉施在谈到法律逻辑时指出，法律逻辑是一种实义逻辑（materiale logik），它应一方面以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协调一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是 “有理的”对法律事务的判断。又说道“法律逻辑和方法论是对不易看清的、实质正义的（sachgerechten）法律认识程序的反思。它追求的目标为，发现（在人的认识允许的限度内的）”真理“，并作出妥善说明理由的判断”。[9]当把这一般意义上的法学原理具体到宪法学领域中去时，则宪法学的任务就是在对待宪法问题和宪法事务时，人们如何通过说理和证明获得“宪法法”或者“宪法规范”，亦即如何获得“正确的”和“有理的”宪法判断。“正确的”和“有理的”宪法判断是需要借助一定的方法和程序获得的，宪法学方法论的自觉遂成为自然而然的事情。

　　因此，学科独立、实践需求及宪法学任务三重需要使得方法论成为宪法学成为一种研究着所感觉到的一种迫切需要。宪法学方法论的学术自觉就不单纯是出于学科尊严，提高学术门槛，垄断学术，排斥其他研究者进入而制造的“学科壁垒”，而毋宁说是宪法政治实践的要求，及为了完成宪法学的学术任务；它们内在于宪法学研究之中，成为宪法学不可剥离的组成部分。

　　三、多远是远？

　　要想使宪法学成为具备体现自身学科特点的具有独立属性的学科，就必须还原其作为法学的属性，具备法学属性的宪法学方法是一种法学方法。在此，有必要区别宪法学方法和一般及部门法学方法吗？

　　关于宪法学方法是一种法学方法的认识，根源于宪法学的任务与一般法学任务并没有本质区别这一认识。美浓部达吉就认为：“宪法学的任务，与一般法学的任务相同；第一，在于寻求什么是现在的国家的宪法；第二，对于所寻出的方法，加以系统的说明。而为达此等目的之故，其所应取的研究方法，与一般的法学无异。约言之，宪法学的研究方法，常常应该为法学的，这是不容争辩的事情。”[10]他在作出宪法学的方法是法学方法这一事实判断的同时，还进一步引用德国学者的主张，说明为什么宪法学方法应该是法学。他说：“宪法学的研究方法，必须是法学的，此说在德国尤为拉班德所主张，于其影响之下，至于支配德国近代的公法学界，日本的宪法学者，亦颇受其影响。”[11]同时，他也指出了德国公法学者在法学研究方法中所存有的一些弊端。“然而德国的公法学者之所谓法学的研究方法，往往逸出其正当的途径，而失去真正意义的法学的方法之正鹄者，实属不少。”[12]

　　那么，什么是法学方法呢？通俗地说，法学方法就是用法律的眼光看待宪法现象和宪法问题，法律眼光中的所有事实不外都是一种法律关系。假如让一个人戴上法律的眼镜，则映照在他或她眼帘中的事物就都是法律关系，法律关系就是权利义务关系。这也是为什么学法和习法之人常把诸如“权利”、“义务”等词挂在嘴边的原因。对此，拉班德也说道，所谓用法律的眼光观察，就是“分析公法上的法律关系，而定其法律上的性质，寻求其所属之广泛的一般观念。”[13]也就是说，宪法学研究方法是将对宪法问题的分析还原到一般的法律分析中去。一般的法律分析就是将一种事实看作一个法律关系，而不是政治学意义上的事实。更为具体而言，这一法律关系的宪法体现就是宪法关系，就是宪法上的权利义务关系；宪法关系是一般的法律关系在宪法学领域中的具体体现。职是之故，实在没有必要将宪法学方法和一般的法学方法区别开来，也不必担心宪法学方法因与一般的法学方法无法区别而不够独立。如同法理学上的法律关系在不同的部门法如民法、刑法、劳动法等中有其具体表现形式一样，同理，法理学所阐述的一般法律关系在宪法中也有具体体现。例如，民事法律关系是平等主体之间的权利义务关系，宪法关系是国家与公民、国家机关之间的权利义务关系。只要能够用法律眼光看待宪法事实和宪法问题，就不必惧怕这一宪法事实不具备自己独有的法律属性和特征，宪法事实中自有其不同于部门法的宪法关系及宪法上的权利义务关系。这使得宪法学研究方法注定不能，也难以再偏离法学而走得太远。

　　四、宪法方法抑或宪法学方法？

　　作为学术研究的宪法学方法是否和实践意义上的宪法方法具有本质区别呢？这根源于对法学和法律方法之关系的共同与差异之处的探究。从已有的这方面的论著来看，国内多数学者较多使用“法学方法”，而不是“法律方法”。国外的情况也不尽相同。基本上，英美学者不甚区别“法律方法”和“法学方法”，且较多地使用“法律方法”，而不是“法学方法”；欧陆学者则是在注意这两者有所区别的前提下相互替代使用这两个术语。欲说明这一问题，需要对法律研究和法学研究作出区别。法律研究的主体包括立法者、法官、检察官和律师，更为狭义上的主体则是法官，法学研究的主体是法学家；法律研究的对象是纠纷和个案，法学研究的对象是实践意义上的各种司法方法；法律研究的目的是为了解决处理纠纷，法学研究的目的是对各种司法方法进行评价。虽然有这些区别，但法律研究方法和法学研究方法同为论证和推理，且借助一定的方法和程序处理纠纷与对这些方法的评价都包含了法的发现、形成和获得。对于法官来说，法的发现的表现形式为造法，所造之法在判例法上有拘束力；对于法学家而言，评价的结果和表现形式是形成一个新的命题、陈述与判断，将问题再概念化，新命题无论对于立法者和司法者而言，都具有指导价值，表现为法官可引用这些学术观点，并作为规范法源作为判案的依据。这样，法学方法和法律方法在实质意义上无法区别开来。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的 “普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础。[14]

　

　鉴于法学方法和法律方法无法在真正意义上区别开来，则宪法学方法和宪法方法也难以在实质意义上得到更为准确地识别。宪法学方法虽然偏重于学术研究，宪法方法着重于实践中宪法纠纷的解决，但方法的真正使命无非是作为一种解决问题的工具而存在，且宪法学的目的并非是构造一个远离现实与实践的象牙塔，以玩味方法而自娱，而毋宁是“人在曹营心在汉”。虽然面壁独立，然而心心念念无不是对实践中形形色色的宪法问题的判断与解决，当然不乏作为一个宪法学教育工作者的责任。只不过，实践意义上的宪法方法对于宪法纠纷的解决是直接的，而学术意义上的宪法方法对于宪法纠纷的解决是间接的，对于立法者（修宪）和司法者仅有指导价值而已。
　　五、宪法学方法论包括哪些？

　　既然宪法学方法和宪法方法在很大程度上重合，则宪法学方法就既包括纯粹教义学意义上的宪法学方法和实践意义上的宪法方法。其中形而上学方法或者先验方法、分析方法、比较方法、历史方法属于教义学上的宪法方法，可称为宪法学方法；解释方法是实践中的宪法方法，可称为宪法方法。[15].
形而上学方法 “以探究权利、法之道德、自由及人类普遍意志的联系的抽象观念作为出发点。”[16]它用形而上学、心理学、伦理学乃至自然神学的最普遍、最抽象的形式关注人们之间的世俗关系，致力于发现一般法律概念的伦理学和心理学基础。用柏拉图的话说，就是试图去发现和描述概念或制度的理念。[17]具体到宪法学领域，就是用前述哲学方法来分析规范的正当性，为宪法的理念、原则、制度与规则寻找理性依据。它属于价值的宪法学，[18]因而经常与哲学和政治哲学相重叠。

　　分析方法将形而上学和伦理学搁置一旁，从真实的法律事实出发，对实定的法律概念和法律规范进行逻辑分析，又可称为实证方法。宪法的分析方法表现为分析实定的宪法规范，探讨宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等就属于宪法的分析方法或者实证方法。这一方法最具实证和经验意义上描述性科学性格，是其他学科所不能替代的。

　　历史方法试图发现法律是如何产生并生长成它现在的样子，它将法律看作时间的产物，法律的概念、原理和规则是在一国特定的社会、政治、文化等滋养之下历史地长成。宪法的历史方法就是分析宪法现象和宪法规范怎样受这些因素影响而成就。从本质上而言，这一方法容易流于普遍的政治和社会历史。由于宪法通常与一国特定的政治、经济、社会和历史共生，其研究也多与政治学、历史学、社会学乃至经济学相重叠。这既是为什么其他学科能够涉足宪法学，也是宪法学为什么还有宪法政治学、宪法史、宪法经济学[19]、宪法社会学等分支学科的原因。

　　比较方法关注空间而不是时间，它收集、检验、参酌在每一个成熟的法律体系或者大多数体系中所发现的概念、原理、规则和制度的相同点和不同点，[20]并为本国法律体系提供正当性基础。比较宪法学则是从考察不同国家中实际有效的宪法入手，进而揭示这些规则是通过何种方式来应对这些国家中本质相同的问题的。严格而言，比较宪法学依然须求助于历史，离不开历史方法的帮助。

　　解释方法是目前所有方法中最年轻且最富生机和活力一种法律实践方法，主要是法官依据实定规范，通过一定方法和程序来探询规范含义并发现规范的一种方法。宪法解释方法则是法官运用各种解释方法，以宪法规范为依据，通过司法方法和程序，从不确定的事实中提炼价值，发现规范，服务于纠纷。宪法解释方法具体包括原意解释、文意解释、目的解释、体系解释和历史解释等。

　　宪法学各种方法与宪法规范的关系可如下三棱图所示（因为技术的原因，此处图表，无法正常显示。向作者表示歉意！）：

　　a （上） 图例：

　　a = 形而上或先验方法（规范之上）

　　ab = 历史方法（纵向）

　　cd、ef = 比较方法（横向）

　　o = 分析宪法（规范之内）

　　c e b = 解释方法（规范之下）

　　o d

　　f 注：图示中各线相交于一点o，形象地表示出这一事实：一切宪法方法始于宪法规范，围绕着规范（包括理念、原则和制度）展开论证。

　　b（下）

　　结论：理解并发现

　　作为法学的宪法学方法始于规范，又终于规范，因为“法学坚固而本质的价值在于对实在法律体系所提供的材料的处理”。[21]无论宪法学研究者的目光在怎样一个广阔的视域之内流连往返，始终须以一国实定的宪法规范为起点，结合理念、原则和制度，着重分析基本的宪法概念，使宪法学真正回到法学家族中，并与政治学分离，否则就只能侈谈宪政，[22]而不理解“法”上之“宪”，遑论以宪法规范分析宪法问题。

　　宪法学方法的终极目的在于发现规范，寻求理解宪法规范之真义。“上穷碧落下黄泉。”通过各种方法对宪法规范进行上下左右及规范内部的立体“观看”，一睹宪法真容。上者，于宪法规范之上看宪法，可形而上或者先验地探询宪法规范的理念与正当性；纵者，于历史脉络中挖掘宪法规范的历史合理性；横者，于比较中寻求特定国家宪法规范的现实合理性。内者，于宪法规范之内看宪法，对宪法规范进行逻辑的实证分析，探知规范的精微细致之理。下者，以宪法规范为依据解决纠纷，进而发现新的宪法规范，弥合规范与事实之间的紧张关系。

　　昔日王国维语：“入乎其内，故能写之；出乎其外，故能观之。入乎其内，故有生气，出乎其外，故有高致。”综合各种方法，上下内外，纵横捭阂，则宪法是什么，焉有不可得之理？

　　注释：

　　[1] 转引自邹波：《沉默的少数》，载《经济观察报》书评增刊，2004年11月15日。

　　[2] [英] 詹姆斯·布赖斯：《法学的方法》，载“法律思想网”。

　　[3] 参见[日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426、427页。

　　[4] 参见韩大元：《论社会转型时期的中国宪法学研究》，载《法学家》2002年第6期；《宪法学研究范式与宪法学中国化》，载《法律科学》，2003年第5 期；《一九五四年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版。赵世义：《宪法学的方法论基础》（不过，这篇文章倒不是谈论宪法学方法，而是方法的基础如个人主义等）。林来梵：《今日宪法学：方法与机遇》，载“中国宪政网”2004年11月4日。林来梵：《论宪法学的根本方法——兼从法理学方面的追究》，载《法学文稿》，2001年第2期。林来梵、郑磊：《关于法律学方法论》，载《法学》，2004年第2期。韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究导论》（本文发表于2003年，载“中国宪政网”，2004年3月27日。）参见《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。

　　[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289页。

　　[6] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第290页。

　　[7] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第280、290页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，91——125页。

　　[8] [日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第428页。

　　[9] [德] 卡尔·恩吉施，郑永流译《法律方法论的任务和目标》，载“法律思想网”。

　　[10] [日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426页。

　　[11] [日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426页。
　[12] [日]美浓部达吉：《宪法学原理》，中国政法大学出版社2003年，第426页。

　　[13] [德]拉班德：《德意志国法学》第一版序文，转引自《宪法学原理》，第427页。

　　[14] 这一事实也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。作者注。

　　[15] 除却历史方法和比较方法之外，这些方法其实就是宪法哲学、分析（实证）宪法学（姑且这么称）和宪法解释学。作者注。

　　[16] [英] 詹姆斯·布赖斯：《法学的方法》，载“法律思想网”。

　　[17] “这一学派的作者们所写的书籍在欧洲大陆汗牛充栋，但在英美却比较少见。”这是因为，这是一些喜欢玄想的人所做的事，而英美之人更多的认为除非富有明确的实践效果之真理，否则即为浪费时间。参见《法学的方法》，载“法律思想网”。

　　[18] 其中《美国宪法的“高级法”背景》主要研究自然法思想对美国宪法的影响；《超验正义：宪政的宗教之维》研究各种宗教主要是基督教神学对宪法的影响；《宪政的哲学之维》主要研究一些哲学原理和思想对宪法的影响。这些都可以视为宪法的形而上学方法。参见[美]爱德华·s考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店1996年版。[美]卡尔·j·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，三联书店1997年版。[美]阿兰·s·罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版。

　　[19] 这里的宪法经济学主要指美国学者查尔斯·比尔德以经济利益历史地分析美国宪法的制定过程的著作。参见[美]查尔斯·比尔德：《美国宪法的经济观》，商务印书馆1964年版。而波斯纳以经济学的成本-效益理论分析宪法规范的设计，及布坎南以经济学的交易过程分析宪法政治制度等论著，当不属于这里所指的宪法经济学。参见[美]波斯纳：《法律的经济分析》（下册），中国大百科全书出版社1997年版。

　　[20] [英]詹姆斯·布赖斯：《法学的方法》，载“法律思想网”。

　　[21] [英]詹姆斯·布赖斯：《法学的方法》，载“法律思想网”。