本律师成功代理的又一起医疗损害责任纠纷案，本案经过一审二审，最终取得良好的代理效- 李广成律师

本律师成功代理的一起医疗损害责任纠纷案，一审判决后，原告不服，提起上诉；二审法院开庭审理后，认为一审判决并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。现将本案一、二审代理词予以发布。
代 理 词（一审）
尊敬的审判员：
北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案被告山西XX医院的委托，指派李广成律师担任其与本案原告杨XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人，经认真了解案情和参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：
一、关于本案事实部分
（一）关于原告所谓被告未告知其起搏器存在5年质保期，侵犯其知情选择权的问题
1、根据鉴定意见书中“该人工心脏起搏器载明的有效使用期为五年，五年后应更换心脏起搏器。该设备识别卡交患者保留，上面记载有担保期、植入医院、医师姓名、联系电话等基本信息，患者及家属有义务掌握其基本信息，以便出现中意外情况与医方取得联系，医院也应在住院期间、出院时、出院后随访追踪中向患者提醒、提示。但就五年有效期之事，医院告知上存在瑕疵”的分析意见可知，起搏器识别卡一直由原告持有和保留，原告及其家属有义务对识别卡上载明的信息进行了解和注意，而且完全可以得知和掌握起搏器的有效使用期等信息。
2、虽然被告在告知起搏器有效期一事上存在瑕疵，但这并不会妨碍原告了解和知悉起搏器有效使用期限的信息，原告完全可以通过识别卡上载明的内容了解、知悉和掌握包括起搏器有效期在内的各种信息。
3、原告出院后先后进行过11次监测，每次都须随身携带识别卡，其不可能不知道起搏器的质保期为5年。
4、即便是被告侵犯了原告的知情选择权，原告也应当在诉讼时效期限内（即2013年7月10日以前）向被告主张相关权利，原告直到2019年9月才主张其权利，明显已过诉讼时效。
（二）关于原告安装起搏器的合理性问题
1、根据川中信司鉴所[2019]临鉴5号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）对被告医疗行为所做的评估意见，心脏起搏器的主要功能是修正异常心率和适时治疗（室速、室颤），2007年原告因患“冠心病、陈旧性广泛前壁心梗、室内传导阻滞、阵发性室性心动过速”在被告医院就诊治疗，在当时的情形下，被告选择行人工心脏起搏器植入术是适应症，是正确、合理的选择方案，符合医疗规范。
2、根据鉴定意见书中“患者从山西XX医院出院后进行过11次监测，各项监测指标（频率、电压、脉宽）在正常范围内，说明仪器在使用期内是正常的，其中在2009年2月23日、2010年1月11日、2010年10月5日出现异常情况仪器进行过除颤治疗，表明仪器工作正常”的分析意见可知，起搏器在使用期内工作正常，发挥了正常的除颤功能，也起到了应有的治疗作用，原告所谓起搏器从未因其室颤工作过，也未放过电，并质疑当初安装起搏器合理性的说法没有依据，也与事实不符。
（三）关于原告所谓被告在其2007年7月10日手术时未进行全面告知，侵犯其知情选择权的问题
1、根据鉴定意见书所做的评估意见，被告在2007年7月10日手术之前已将手术方案向原告家属做了说明，而且其家属也在知情同意书上进行了签字确认，但被告未能在术前取得原告本人书面同意手术的文书，也未提供原告本人出具的授权委托书，在履行告知义务上存在不足。
2、被告认可在履行告知义务方面存在瑕疵，但这不等于被告未履行告知义务。被告在原告就诊时就已将原告的病情及原告需要行人工心脏起搏器植入术的情况向原告进行了告知和说明，原告在起诉状（见起诉状中“事实与理由”部分第一段）中对此情况也进行了陈述和认可。可见，原告对其2007年7月10日的手术方案（行人工心脏起搏器植入术）是知情的。
3、就算是被告侵犯了原告的知情选择权，原告也应当在诉讼时效期限内（即2013年7月10日以前）向被告主张相关权利，原告直到2015年9月才主张其权利，明显已过诉讼时效。
（四）关于2014年9月14日原告在山西省心血管病医院突发室性心动过速，起搏器未能正常工作的问题
1、起搏器载明的有效使用期限为五年，在安装使用五年后就应当更换起搏器，但原告在起搏器有效期届满后并未及时进行更换。
2、根据鉴定意见书中“患者于2014年9月14日在山西省心血管病医院住院时突发室性心动过速，ICD监测未能识别，只能通过电复律恢复，系该仪器已经超过5年有效使用期所致，与医方的医疗行为无关”的分析意见可知，原告2014年9月14日在山西省心血管病医院突发室性心动过速，起搏器未能识别并进行除颤工作的原因正是该起搏器已超过了其载明的五年有效使用期限，而与被告之前的诊疗行为无关。
（五）关于被告未严格执行《医师外出会诊管理暂行规定》的问题
根据鉴定意见书中“山西XX医院未能提供邀请会诊的相关资料，未严格执行医师外出会诊管理暂行规定”及“山西XX医院在执行医师外出会诊管理暂行规定上存在瑕疵，但与杨XX目前损害后果不构成因果关系”的分析意见可知，虽然被告在执行《医师外出会诊管理暂行规定》上存在瑕疵，但该瑕疵与原告目前的损害后果之间并不存在因果关系。
二、原告要求被告赔偿其医药费、交通费、住宿及餐饮费、鉴定费、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、误工费、复印费、护理费的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
（一）原告的损害后果是其自身疾病及其并发症所导致的，是其自身疾病自然转归和发展的结果，与被告的诊疗行为之间不构成因果关系。
1、根据司法鉴定意见书中“患者‘冠心病、陈旧性广泛前壁心梗、室内传导阻滞、阵发性室性心动过速’明确，随着年龄的增长和病情的发展，目前出现心律失常、室性心动过速、冠状动脉性心脏病、陈旧性心肌梗死、心脏扩大、心功能Ⅲ级，系疾病自然转归和发展”的分析意见，及“综合分析医患双方原因，应认为患者自身疾病及其并发症是导致目前心律失常、室性心动过速、冠状动脉性心脏病、陈旧性心肌梗死、心脏扩大、心功能Ⅲ级、2型糖尿病的主要因素，山西XX医院的过错行为是造成了知情同意权、自我决定权损害，但与杨XX目前损害后果之间不构成因果关系”的分析意见，原告目前的损害后果是其自身疾病及其并发症所导致的，是其自身疾病自然转归和发展的结果，与被告的诊疗行为之间不构成因果关系，因此，原告无权向被告主张其诉请的各项费用。
2、原告于2007年7月在被告处就诊和住院的原因是为了治疗其自身的疾病（冠心病、陈旧性广泛前壁心梗、室内传导阻滞、阵发性室性心动过速），原告自身的疾病并非被告导致的，其自身疾病及因治疗疾病所产生的相关费用与被告的诊疗行为之间没有因果关系，相关费用不应当由被告承担。
3、原告于2014年9月在山西省心血管病医院住院的原因是为了对其身体进行系统检查，其在该院住院期间突发室速，起搏器未能除颤的原因已经鉴定意见书分析认定为是起搏器已超过了5年有效使用期限，而与被告先前的诊疗行为无关，因此，原告本次住院所产生的相关费用应当由其自行负担。
（二）原告2011年发生的医疗费用应当由其自行承担。
1、四川中信司法鉴定所《关于对杨XX质询意见的回复》（以下简称《回复》）认定被告侵犯原告知情选择权与原告2011年发生医疗费之间的因果关系参与度可以为100%的结论是没有依据的，是无效的。
（1）《回复》不是鉴定意见，不能作为认定事实的依据。
（2）《回复》认为被告侵犯原告知情选择权的依据为《病历书写基本规范》第十条，但《病历书写基本规范》是在2010年3月1日才开始实施的，而原告的手术时间为2007年7月10日，当时《病历书写基本规范》尚未颁布，我国的民事法律一般没有溯及力，不能用2010年才实施的《病历书写基本规范》去要求和评判2007年的医疗行为，因此，《回复》依据《病历书写基本规范》认定被告侵犯原告知情选择权与原告2007年发生医疗费之间的因果关系参与度可以为100%的结论是没有依据的，也是无效的。
2、原告接受了被告提供的医疗服务，就应当支付相应的医疗费用。3、原告的诉讼请求（变更后）当中也不包括要求被告赔偿其医疗费这一诉请。
（三）即便被告在履行告知义务方面存在瑕疵，造成了原告知情同意权的损害，原告也应当在诉讼时效期限内（即2013年7月10日以前）主张其权利，原告直到2019年9月才主张其权利，明显已过诉讼时效。
综上所述，代理人认为，原告的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，请人民法院依法驳回其全部诉讼请求，以维护被告的合法权益。
代理人：李广成律师
———————————————————————————————
代 理 词（二审）
尊敬的审判长、审判员：
　　北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案被上诉人山西XX医院的委托，指派李广成律师担任其与本案上诉人杨XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人，经认真了解案情、查阅案件材料并参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：
一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
1、被上诉人承担赔偿责任的前提和基础是被上诉人的诊疗行为存在过错且该过错与上诉人的损害后果之间存在因果关系，但本案中，经专业司法鉴定，被上诉人的诊疗行为与上诉人目前的损害后果之间不存在因果关系，因此，被上诉人依法不应当承担赔偿责任。
2、虽然鉴定意见认定被上诉人2007年7月10日的诊疗行为侵犯了上诉人的知情选择权，与上诉人2007年发生的医疗费之间存在因果关系，但本案中，上诉人早在2007年治疗完毕出院后就已明知其知情选择权被侵害，却直到2015年9月10日才起诉要求被上诉人承担侵犯其知情选择权的赔偿责任，明显已超过了法定一年的诉讼时效，其已丧失了胜诉权，因此，上诉人的赔偿请求依法不应当得到支持。
综上，一审判决不予支持上诉人的赔偿请求，于法有据，并无不当，应予维持。
二、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
（一）一审判决未支持上诉人主张的因被上诉人未告知、提醒心脏起搏器五年有效期的相应赔偿诉请，是因为虽然被上诉人在五年有效期一事告知上存在瑕疵，但这与上诉人目前的损害后果之间不存在因果关系，不符合承担赔偿责任的法律规定，而非上诉人所谓的一审判决忽略了其相关诉请。
1、关于心脏起搏器五年有效期之事宜，根据司法鉴定意见书“分析说明”部分第2点“因果关系、医疗过错责任及其度分析”（第14—15页）的认定可知：1、上诉人于2014年9月14日在山西省心血管病医院住院时突发室性心动过速，ICD监测未能识别，系仪器超过5年有效使用期所致，与医方的医疗行为无关；2、心脏起搏器识别卡一直由上诉人保管，识别卡上记载有担保期等信息，上诉人及其家属有义务掌握基本信息；3、但就五年有效期之事，医院告知上存在瑕疵。虽然被上诉人在告知上有瑕疵，存在告知不足，但司法鉴定意见书已明确认定被上诉人告知不足的行为造成了患者知情同意权、自我决定权损害，但与上诉人目前的损害后果之间不构成因果关系。
可见，一审判决未支持上诉人主张的因被上诉人未告知、提醒心脏起搏器五年有效期的赔偿诉请的原因是被上诉人未告知（告知存在瑕疵）的行为与上诉人的损害后果之间不具有因果关系，不符合《侵权责任法》关于医疗损害赔偿责任的相关规定，上诉人所谓一审忽略其诉请的说法，没有任何事实和法律依据。
（二）一审判决鉴定费由上诉人负担正确，上诉人所谓鉴定费应当由被上诉人承担的说法于法无据。
根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，鉴定费依法应当由负有举证义务的一方承担，本案中，举证义务由上诉人承担，鉴定申请也是由上诉人提出的，相应的鉴定费依法应当由上诉人承担，一审判决本案鉴定费由上诉人承担，并无不当。
（三）上诉人关于安装心脏起搏器侵犯其知情选择权的诉求已超过法定诉讼时效，一审不予支持其该项诉请并无不当。
上诉人2007年7月25日出院后，定期到被上诉人处进行人工心脏起搏器的复查，其对当时的病情及治疗情况已明知，对被上诉人为其行人工心脏起搏器植入术已明知，对其知情选择权被侵害已明知，但其直到2015年9月10日才主张权利，明显已超过法定的诉讼时效。
三、关于上诉人在二审开庭时当庭提交的三份证据
1、山西省食品药品稽查总队出具的《关于对举报山大二院销售安装的植入式心律转复除颤器及心室电极有关问题的回复》
（1）该证据在2015年8月25日即已存在，上诉人在整个一审期间（上诉人于2015年9月10日提起诉讼）并未向法庭提交，不属于二审程序中的新的证据，依法应当不予采纳。
（2）该证据只能证明被上诉人为上诉人使用的心脏起搏器为国家食品药品监督管理局依法批准注册的进口医疗器械，渠道合法，质量合格，并不能证明上诉人所谓的其诉请未超过诉讼时效。
2、四川中信司法鉴定所《关于杨XX对川中信司鉴所（2016）临鉴5号鉴定书的再次质询函的回复》（以下简称《回复》）
（1）根据《司法鉴定程序通则》第四十条“委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明”的规定，上诉人如果需要对鉴定过程、鉴定意见提出询问，应当通过鉴定委托人（太原市杏花岭区人民法院，下同）提出，只有通过鉴定委托人提出询问时鉴定机构才应当给予解释或者说明，且该解释或说明才是具有法律效力的。
但上述《回复》是上诉人在鉴定委托人和被上诉人均不知情的情况下单方、私下取得的，其所谓的质询不仅没有告知过鉴定委托人和被上诉人，也没有经过鉴定委托人的准许，更没有通过鉴定委托人予以提出，因此，《回复》的来源及取得方式均违反法定程序，不具有合法性，不能作为认定案件的依据，依法应当不予采纳。
（2）《回复》也不是一审庭审结束后新发现的证据，不属于二审程序中的新的证据，二审法院依法应当不予采纳。
3、美敦力植入设备识别卡复印件
（1）该证据在一审期间就已向法庭提交过，不属于二审程序中的新的证据。
（2）该证据显示，设备识别卡上不仅印刷了“本人体内已植入美敦力上述型号的产品”告知字样，而且载明了仪器的担保期（有效期）为5年，截止日为2012年7月9日，而该设备识别卡一直由上诉人自己保管，证明上诉人对被上诉人给其行人工心脏起搏器植入术及心脏起搏器五年有效期的情况早已知晓，其主张被上诉人侵犯其知情选择权要求赔偿之诉请早已超过法定的诉讼时效。
综上所述，代理人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持；上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
代理人：李广成律师