本律师成功代理一起医疗损害责任纠纷案，一审判决驳回原告诉讼请求，原告不服，提起上- 李广成律师

本律师成功代理一起医疗损害责任纠纷案，一审判决驳回原告诉讼请求，原告不服，提起上诉；经过本律师认真代理，二审法院判决驳回上诉，维持原判，有效维护了委托人（被告）的合法权益。现将本案二审代理词予以发布。

代 理 词（二审）
尊敬的审判长、审判员：
北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案被上诉人山西XX医院的委托，指派李广成律师担任其与本案上诉人林XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人，经认真了解案情和参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：
代理人认为，一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，应予驳回。
一、被上诉人对上诉人的诊疗行为符合诊疗规范和诊疗常规，不存在过错，一审判决认定事实清楚、正确，并无不当。
（一）上诉人提供的证据不能证明其所谓的损害后果明确存在。
1、上诉人做手术是在2016年1月27日，手术后第二日即2016年1月28日的超声波检查报告单显示，其子宫体大小为70.5mm×68.1mm×49.7mm，这说明上诉人的子宫体在手术后属于正常大小范围内。
2、上诉人于2016年2月3日出院，在出院之前，其于2016年2月1日再次进行了超声检查，该次超声检查报告单显示其子宫体大小为63.7mm×63.1mm×45.5mm,这说明上诉人的子宫体在出院时也属于正常大小范围内。
3、上诉人于2016年5月19日再次进行了超声波检查，该次超声波检查报告单显示其子宫体大小为48.1mm×41.7mm×39.6mm, 说明此时上诉人的子宫体大小也属于正常大小范围内（理由：根据医学常识，子宫体大小有个体差异，不同时期的大小、厚度也是不完全一样的，只要子宫体的纵径、前后径、横径这三个径线值之和在12cm—18cm这个范围左右，均属正常范围内）。
4、上诉人于2017年9月4日进行超声波检查时显示其没有子宫体，此时距上诉人在被上诉人医院进行手术治疗时已将近1年8个月之久。
5、上诉人于2017年10月13日进行超声波检查时显示未见子宫声像，即没有子宫。此时距上诉人在被上诉人医院进行手术治疗时已将近1年9个月之久。
6、上诉人于2018年1月29日进行超声波检查时显示其子宫大小为46mm×28mm×17mm,即又有子宫了，但子宫体积较小。此时距上诉人在被上诉人医院进行手术治疗时已达2年之久。
7、上诉人于2018年4月2日进行超声波检查时显示其子宫大小为42mm×26mm×23mm，即有子宫，但子宫体积较小。此时距上诉人在被上诉人医院进行手术治疗时已达2年2个月之久。
根据上述列举的上诉人进行检查的时间节点及相应检查结果可以得出以下结论：
1、上诉人在被上诉人医院做手术之后、出院时以及复查时，其子宫及子宫体大小均属正常范围内。
2、2016年5月19日之后，上诉人再未去被上诉人医院进行过检查或治疗。
3、在上诉人在被上诉人医院进行手术后已达1年8个月和1年9个月之后，两次超声波检查均显示上诉人没有子宫。
4、在上诉人在被上诉人医院进行手术后已达2年和2年2个月之后，两次超声波检查又均显示上诉人有子宫，只是子宫体积较小。
以上事实足以说明，上诉人的病情处于动态发展变化之中，并非上诉人所谓的只是子宫萎缩，因为如果属于子宫萎缩，则上诉人的子宫应当一直都存在，只是子宫的体积一直在缩小，不可能出现一段时期内没有子宫，另一段时期内又有子宫这种现象，因为这完全不符合医学专业常识和医学诊疗规律。
由于上诉人两次检查显示没有子宫的时间距离其在被上诉人医院手术的时间已达1年8个月和1年9个月之久，两次检查显示子宫减小的时间距离其在被上诉人医院手术的时间已达2年和2年2个月之久，在如此长的时间内，上诉人身体出现的上述变化，不能排除与其自身疾病或其他的因素有关。
综上，上诉人的病情处于动态发展变化之中，并非上诉人所谓的只是子宫萎缩，上诉人所谓的其子宫萎缩的损害后果并不明确，也并不存在。
（二）上诉人提供的证据不能证明其所谓的损害后果与被上诉人的诊疗行为之间有任何关联性。
1、如前所述，从上诉人提供的多次检查报告可知，上诉人的病情一直处于动态发展变化之中，并非上诉人所谓的只是子宫萎缩，而且，其病情变化不能排除与其自身疾病或其他的因素有关。因此，上诉人所谓被上诉人的诊疗行为导致其子宫萎缩的说法，缺乏事实依据，明显不能成立。
2、湖南湘雅司法鉴定中心出具的《退卷函》中明确说明“患者林XX目前右侧卵巢及子宫体缩小原因不明确”，可见，专业司法鉴定机构认为，上诉人目前的右侧卵巢及子宫体缩小原因不明，因此，不能证明上诉人目前的右侧卵巢及子宫体缩小与上诉人2年多前在被上诉人处的诊疗行为有关，不能排除上诉人自身疾病或其他的因素。而且，上诉人的右侧卵巢也缩小，但被上诉人的诊疗行为并未涉及上诉人的卵巢。
综上，被上诉人对上诉人的诊疗行为符合诊疗规范和诊疗常规，不存在过错。上诉人目前的身体情况与被上诉人2年前的诊疗行为无关，上诉人所谓其在被上诉人的诊疗活动中受到损害的说法，明显缺乏事实依据，不能成立。
二、被上诉人不存在任何伪造、篡改、隐匿病历的行为，上诉人所谓被上诉人伪造、篡改、隐匿病历，完全系其主观臆断，没有任何事实依据。
根据本案庭审查明的情况可知：
1、上诉人所谓被上诉人伪造、篡改病历，是由于上诉人误把已经作废的1张其他人的病历当成是其自己的病历，而该张已作废的其他人的病历其实只是作为粘贴检查结果的纸张而已，这完全是上诉人的误会和误解，被上诉人根本不存在任何伪造、篡改病历的行为。
2、上诉人所谓被上诉人隐匿病历，是由于上诉人误把手术影像资料理解为手术时要对手术过程进行录音录像，认为被上诉人没有提供手术时的录音录像。其实，手术时并不进行录音录像，病历中的影像资料指的是手术前后的各种影像学检查结果，而这些影像学检查报告单被上诉人已全部向其本人提供了。这同样是上诉人的误会和误解，被上诉人根本不存在任何隐匿病历的行为。
3、上诉人当庭提到住院病历中有1处住院号写错了，经被上诉人核实，在整个病历中，只有这1处写错，其他各处的书写均正确，这完全属于笔误，而且，该笔误不会对上诉人的诊疗行为产生任何不利影响，不属于诊疗意义上的过失，更谈不上篡改病历一说。
综上，本案中，被上诉人不存在任何伪造、篡改、隐匿病历的行为，上诉人所谓被上诉人伪造、篡改、隐匿病历，根据《侵权责任法》第五十八条规定推定被上诉人有过错之说，缺乏事实和法律依据，完全不能成立。
三、被上诉人已全面履行了向上诉人及其家属的告知义务，上诉人所谓被上诉人侵犯其知情权，没有任何事实依据。
1、被上诉人在《手术知情同意书》中已全面告知了原告及其家属进行手术可能发生的各种风险，上诉人本人对手术可能存在的风险已有了全面的知悉和理解，其也在《手术知情同意书》上进行了签字。
2、被上诉人在《麻醉知情同意书》中已全面告知了原告及其家属麻醉可能发生的各种风险，上诉人本人对麻醉可能存在的风险已有了全面的知悉和理解，其丈夫也在《麻醉知情同意书》上进行了签字。
3、上诉人因不来例假于2016年5月19日在被上诉人医院进行超声波检查，检查结果显示其子宫体大小为48.1mm×41.7mm×39.6mm,属于正常大小范围内（具体理由前文已详细阐述），但其子宫内膜比较薄，被上诉人已将此情况告知上诉人，并告知其服用阿胶黄芪等补气补血的药物进行调养恢复。被上诉人已就本次检查结果及治疗调养方案向上诉人进行了说明和告知，不存在未如实向患者及家属履行告知义务的情形。
四、一审法院关于本案的法律适用、归责原则、举证责任分配等的认定，于法有据，并无不当。
1、根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任纠纷的归责原则为过错归责原则，即举证责任为“谁主张，谁举证”的一般举证责任原则。
2、上诉人应当就其具有明确的损害后果、被上诉人的诊疗行为存在过错、被上诉人的诊疗过错与其损害后果之间存在因果关系提供证据予以证明，而且，损害后果、医疗过错、因果关系这三个医疗损害责任的构成要件缺一不可。
3、但本案中，上诉人提供的证据不能证明本案同时存在损害后果、医疗过错、因果关系这三个医疗损害责任的法定构成要件，而且，根据湖南湘雅司法鉴定中心出具的《退卷函》可知，该鉴定机构认为“患者林XX目前右侧卵巢及子宫体缩小原因不明确”，并据此认为本案无法鉴定。显而易见，本案鉴定不能的责任不可归责于被上诉人，因此，举证不能的法律后果应当由上诉人承担。
综上，一审法院关于本案的法律适用，归责原则，举证责任分配等问题的认定，于法有据，并无不当。
综上所述，代理人认为：本案中，被上诉人对上诉人的诊疗行为符合诊疗规范和诊疗常规，不存在过错；一审判决认定事实清楚、正确，适用法律正确，并无不当，应当予以维持；上诉人的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。
以上代理意见，供合议庭参考并采纳。
代理人：李广成律师