正当程序和宪法权威

「中文摘要」正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则；程序的正当性包含的价值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开；通过正当程序达到宪法的至信、至尊、至上从而实现宪法权威。
　　「关 键 词」正当程序/程序价值/宪法权威

　　法律的正当程序（due process of law），通常又译为“正当法律程序”或“正当程序”。它作为一条重要的法治观念与宪法原则，起源于英国的“自然正义”，光大在美国，传播于全球。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。在我国，由于受“重实体轻程序”观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念亦不发达。如何将正当程序观念加以改造，为我所用，从实现依法治国的高度认识正当程序，从树立宪法权威的高度确立正当程序，从完善法律制度的高度运用正当程序，从确保司法公正的高度保障正当程序，确是一个值得深入研究的问题。

　　一、作为宪法原则的正当法律程序

　　（一）正当法律程序原则在英国的法律渊源

　　正当法律程序原则起源于英国古代《自由大宪章》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿。1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程原则作了初步规定。大宪章第三十九条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害”。尽管这个法律文件的产生是英国贵族联合起来限制王权的产物，同资产阶级革命和民主宪政并无直接联系，但在西方宪法学界，它被认为具有可以约束其它普通法的效力，因而被誉为保护人民自由权利的最初的成文宪法性文件。

　　“非经国法判决”不被追究责任或被加以损害这一用语被写入《自由大宪章》之时，仅指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利，主要用以在刑事诉讼中对封建贵族权利进行保护。在随后的爱德华三世时代，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。1679年，议会中反对国王的辉格党人为了保障自己不受国王任意逮捕，提出并通过了《人身保护法》。这个被认为是英国重要的宪法性文件的法律共有20条，其中有近2/3的内容为程序性规定。尽管这一时期的法律还包含着极大的封建性因素，但这种使王权服从法定程序、从程序上逐步限制王权的控权方法，对英国和后世的资产阶级革命产生了极其重要的影响。

　　（二）正当法律程序原则在美国宪法史中的地位

　　1.正当法律程序原则在美国宪法中的确立

　　美国内战前期，汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出“正当程序”一词，该条款包括了如下规定：除非依照“正当的法律程序”，否则，任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。这对于后来宪法史的发展是一种具有创新意义的变化，“它构成了（美国宪法）第五条修正案和后来的第十四条修正案的正当程序条款的起源”[1]（第36页），1791年通过的美国宪法第五条修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。不给于公平赔偿，私有财产不得充作公用。”这条规定适用于联邦政府机关。1868年通过的美国宪法第十四条修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这条规定适用于各州政府机关。美国宪法第五、十四条修正案所包含的“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”的内容被称为“正当程序条款”。

　　2.正当法律程序原则在美国宪政史上的作用

　　如果说正当法律程序在英国最早是贵族利用程序法律限制国王的手段，是程序意义的控权方法，那么在美国就是实体与程序意义并重的宪法原则。美国近代的《权利法案》奠定了正当程序的宪法原则地位。正当程序条款作为一项重要宪法原则在美国宪政史上发挥重大作用离不开美国最高法院的司法审查权，美国最高法院的司法审查权的充分运用又与正当程序条款息息相关。

　　（1）自由放任主义时期的正当法律程序原则。

　　正当程序的原初意义本是“实施法律的正当程序”，美国联邦最高法院通过一系列重大判例和对第十四条宪法修正案的灵活解释将这项程序性规则变成为一项实质性规则，即对立法权所要达到的目的的“合理性”进行审查，“最高法院显然逾越了其正当的司法职能，并僭越了一些相对于立法权的权力”[2]（第239页）。这种僭越使正当法律程序原则获得了极强的生命力并带来了“正当法律程序的统治”。这种统治包含的内容在于：第一、正当程序原则由只约束联邦议会发展到也约束州议会；第二、由公民的基本权利受正当程序保护发展到公司的财产权也受保护；第三、在完成了由主要保护公民的个人权利向主要保护公司的财产权之后，正当程序又进一步向保护自由权渗透；第四、通过对“正当法律程序”的解释行使司法审查权，使美国最高法院成为实际上的“第三议院”。正当法律程序原则经过这番改造，其意义已不仅仅在于剥夺公民或法人的人身权、自由权或财产权要经过“正当程序”，而在于人身权、自由权或财产权是受宪法保护的权利，其内涵也可作出相当弹性的解释。也正因为此，该条款成为了美国自由资本正义时期经济的基本宪章。而这一部运用“正当法律程序”条款历史，也就是“一部现代大工业兴起、努力对商业进行控制和对这种管理法规实行司法审查的历史。从那时起，全部的政府活动——无论是联邦还是各州的——都必须通过实质性正当程序的关卡”[3]（第121页）。正当法律程序条款的社会作用获得了爆炸性的增强。

　　（2）国家干预主义时期的正当法律程序原则。
　为应付战争、摆脱危机，在两次世界大战的过程当中，美国公法进行了史无前例的调整，行政权得到了加强，总统居于国家权力的顶峰而被称为“任期四年的国王”。自20世纪50年代以来，随着行政权的膨胀，行政机构既有行政权，又有立法权，也享有裁判权。为了实现对行政权的支持与制约，最高法院司法审查的态度发生了变化并导致了“正当法律程序”的法律作用的变化。第一、在经济领域对社会经济进行积极的干预的“实质性经济正当程序”衰落。第二、正当法律程序条款由以前的干预社会经济转向了强调对公民人身权利的保护。第三、正当法律程序条款在行政法领域、司法领域获得了发展，表现出了新的生命力。

　　美国行政法是随着行政权的迅速扩张而在1933年以后获得发展的。随着加强行政权的因素的逐渐消除，企业界和律师界开始反对行政机关集立法权、行政权和司法权于一身的无限膨胀趋势。最初，关注的焦点是在各独立控制委员会的行政权的正当性上，但最高法院认为这种混合没有违背宪法，于是人们的注意力便集中到了程序的设计方面，要求实现行政程序的标准化、正规化和加强司法审查，美国宪法第五条、第十四条修正案所确立的正当法律程序观念由此开始向行政法领域渗透，逐步形成了行政性正当程序规范。

　　正当法律程序原则在司法领域获得的发展集中体现在美国的刑事诉讼法典当中。1868年通过的第十四条宪法修正案中的“正当程序”对美国的刑事诉讼活动影响深远。在法律传统上，美国直到1945年才有《联邦刑事诉讼规则》，该规则以联邦最高法院的判例为依托，并经过了多次修改。在“马普诉俄亥俄州案”中确立的排除规则和“米兰达诉亚利桑那州案”中确立的米兰达规则是刑事诉讼适用正当法律程序条款的典范，并由此引发了本世纪中期在美国司法领域的“正当程序革命”，对世界各国刑事诉讼司法制度的发展起了积极的推动作用。

　　二、现代法律程序的“正当性”之价值形态

　　“正当法律程序”作为法治观念产生于13世纪的英国。作为普通法的基本要求，法庭在对任何一件争端或纠纷作出裁决时应绝对遵循“自然正义”原则。这个原则包含两项具体要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官。第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。可以说，自然正义的两项要求均与程序有关，是判断有关法律程序本身正当性和合理性的标准。“自然正义”的这两项要求在美国学者戈尔丁的《法律哲学》中又被扩展为九项具体内容。美国学者将正当法律程序分为“实质性正当程序”（substantive due process）与“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。由于自然正义观念的存在，更由于“正当法律程序”已经有过被证明为行之有效的法律实践，因此，无数学者对现代法律程序的程序性“正当”标准进行过探讨，留下了宝贵的精神财富。

　　西方学者对法律程序的价值研究开始于19世纪早期的英国学者边沁，在此之前，思想家关注的大多是“分配的正义”、“均衡的正义”以及“矫正的正义”，集中在对活动结果的正当性的关注上，至于人们在形成这种结果时经历了是否可以接受的过程，则没有引起足够的重视。从边沁以后，有关法律程序的著述接连不断，到20世纪六七十年代形成了一个研究程序正义（procedural justice）的高潮。一些英美学者从揭示传统的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，对法律程序的公正性和正当性进行了较为充分的探讨，提出了一系列富有启发性的程序正义理论。这些理论的共同点在于：存在一些独立于结果的程序正义标准，法律程序就是为此而设计。至于这种内在价值是什么，即什么样的法律程序是“正当”的法律程序，则仁智各见。根据“自然正义”的最初含义，结合上述学者的具体分析论述，笔者认为，法律程序的价值表明的是程序法律对实践着的社会主体的意义，“程序正义”原则所表达出的理念即是对人的主体性的认知与尊重，也正因此，人们对程序的“正当性”的关注才会经久不衰。人的主体性是把握现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态的出发点，这种“正当性”包括以下几个不可分割的方面：

　　第一，法律程序对程序主持者的“正当”要求。

　　法律是一种普遍性的规范系统，因此必须具有确定性以排除恣意。法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系，使相互行为可以预计与控制，从而获得社会生活的安全感。因此，这就要求程序主持者：

　　（1）中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”，这一程序正义原则包含的理念在于确保各方参与者受到裁判者平等的对待：与程序法律结果有牵连的人不能成为程序主持者；作为程序主持者与接受程序法律结果的法律主体任何一方不得有利益或其它方面的联系。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证，如程序主持者的资格认定、回避制度、权力制约等。

　　（2）程序理性。程序主持者的程序行为以确定、可靠和明确的认知为基础而非随机。这要求：程序主持者阐明决定理由；程序主持者不应享有不必要的自由裁量权。

　　（3）排他性。对程序法律没有规定程序决定权力（包括授权）的社会主体参与程序主持的行为予以排斥，法律程序是法律结果的惟一的决定过程。

　　（4）可操作性。程序法存在的价值之一就在于为法律行为提供明确的指引。程序法律规范要符合法律规范的构成要件，要有明确、具体、相互衔接而非抽象的行为模式、违反法定程序的法律后果的规定。实体法要求概念明晰，避免歧义，而程序法重在步骤明确、有序以有效地与恣意抗衡。

　　第二，接受程序法律结果的法律主体对法律程序的“正当”要求。

　　（1）平等参与性。法律面前人人平等意味着无差别对待，权利义务相当，即不允许出现无义务的权利和无权利的义务。程序参与表现为信息获得与传递机会，即被告知和听取陈述意见的机会。平等参与性就是保障接受程序法律结果的法律主体在相同条件下（时间、方式、内容、数量等因素相同）从程序主持者获得相关信息并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。参与不仅有助于选出合格的领导、制定高质量的法律、调查案件的事实真相，更可以体现对人的主体性与尊严的重视。

　　（2）程序自治性。平等作为一项主观感受因人而异，作为权利可以放弃。对不平等的反抗即是程序公正的要求。因此，程序的“反抗权”就是对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。投票不得强制、听证不必非要参加、民事诉讼程序当事人可以不出庭、刑事被告人可以拒绝回答等就体现了程序自治。
　（3）程序人道性。接受决定者被人道地对待，其隐私受到尊重。

　

　第三，程序法律行为的及时终结性。
　　对程序法律主体而言，程序是对程序法律行为的时序性要求。它包含的要求是：有对程序法律行为完成的时间的明确要求，人们通常要么指责法律程序草率，要么指责程序主持者久拖不办就从反面指出了及时的价值；通过法律程序产生一项终结性的程序结果，该结果不能够被随意推翻，对该结果的修正必须通过启动另一个法律程序来进行。

　　第四，程序法律的公开、透明性。

　　这是对程序法律本身的要求。现代法治原则的发展要求统治者以公布的成文法来进行统治，它要求：程序法律必须公布，这是程序法治的要求。对程序法律主体而言，公开的程序规则的存在是他们规划行为、预见结果的依据；程序法律对程序过程本身透明提出明确要求，即法律程序诸要素为公众知晓。它的对立面直接指向“黑箱操作”，如在刑事审判中表现出的秘密审判。

　　上述现代法律程序的“正当性”包含的程序性价值形态应当具有普遍性。它可以构成判断不同程序规则合理性的基本依据。当然，由于社会条件和程序目的不同，程序性价值形态有不同的表现形式，如“程序中立性”从宪政程序的角度看意味着裁判者独立于其它的机构，在西方是司法独立，在我国被称为司法机关依法独立行使职权。从诉讼程序上看，“利益无涉”就是回避制度。

　　三、通过正当法律程序树立宪法权威

　　（一）宪法权威的基本含义

　　法律的权威性主要是指法的不可违背性。法律权威是对法律在国家和社会管理过程中的地位和作用所作出的判断，是法律的外在强制力和内在说服力得到普遍的支持与服从[4]（第85页）。综合近年来我国学者对法律权威的讨论，笔者认为，法律权威的含义主要有：（1）法律至上。指法律地位的最高性，对法律的普遍服从是法律权威的根本内容。（2）法律至尊。法律是由国家制定或认可的一种规范体系，具有国家强制性。这种规范是神圣的，也是不可侵犯的。（3）法律至信。就法律权威的渊源而言，惟有人们对法律的信任与信仰才有法律权威，法律权威需要法律信仰的支持。

　　宪法在一国法律体系中居于根本法的地位，是“法律的法律”。宪法权威就是宪法具有最高法律效力，与宪法相抵触的法律、法规以及其它规范性法律文件无效等。这是对宪法权威的一般解释。但是，由于宪法的根本法的地位和民主宪政的复杂性，决定了宪法权威还有着特殊含义。

　　第一，宪法是评价其它实在法的最高标准。

　　这是将宪法作为实在法，来分析宪法在法律体系中间的地位与作用。它指宪法的效力高于一般的法律，是法律得以制定和实施的基础，是法律与秩序产生的一个前提。美国联邦最高法院法官马歇尔在1803年的“马伯里诉麦迪逊”案中提出“违宪的法律不是法律”。这是一般意义上的宪法权威，或称为法律的权威渊源。由于法律体系中存在的位阶差异，宪法居于最高层次，它是判断其它法律的“合法性”依据。

　　第二，宪法作为实在法本身的权威来源，或者评价宪法的权威依据。

　　社会规范之所以被奉为权威是因为它以合法性为基础；法律规范之所以被奉为权威是因为它来自于宪法。宪法规范被奉为权威是因为什么呢？宪法产生于西方的法律文化的土壤之中。在西方法学史中，自然法学说有着悠久的传统。自然法思想为我们服从法律作出了合乎道义的解释，即法律应该是以理服人的规范。服从法律的原因就在于这些规定在某种意义上乃是我们应该和必须作的。因此从自然法与实在法的关系的角度来看待宪法权威问题，就有以下观点：

　　（1）宪法权威的国家性。

　　法律是出自于国家的规范，有了法律然后有秩序、安全，而秩序与安全是人类和平满足的条件。服从宪法就是服从国家强制力。戴雪在《英宪精义》中总结英联邦有一条公认的法律规则就是“巴里门主权”即“议会主权”。主张权威主义的霍布斯也认为，服从是人类的习惯，恐惧是服从国家与法律的动机，黑格尔的精神哲学就是把国家看做是“伦理有机体”，是“伦理理念的现实”。国家是全体，全体应该先于部分，国家重于个人，国家发展到君主立宪制，乃是现代的成就[5]（第253页）。因此，宪法的权威基础是国家权力即国家强制力。

　　（2）宪法权威的道德性。

　　法律的权威无疑来自法律的公正品格，来自于对人的道德权利（应有人权）的确认。自然法在资产阶级民主革命时期被理解为“天赋人权”。这种观点在18、19世纪的西欧普遍流行，它否认法律仅仅是以国家主权为后盾的，否认“权大于法”。宪法并不当然享有道义上的权威，但宪法必须建立在道义基础上才有权威。法律的制定、实施是为了人民的和平、安全和公众福利。否则，人民有权将权力收回并置于他们认为最可靠和安全的地方，这印证了恩格斯所说的“革命是最大的权威”。根据人类理性来解释自然法，进而解释宪法，体现的是一种宪政原理，因此，宪法权威的关键不在于公民是否服从，而在于政府自身是否服从。它不是为无限制的最高国家权威辩护，而是为人权神圣与有限政府立言。宪法的这种“高级法”就是人类理性，它是西方宪法乃至法律文化的组成部分。

　　（3）宪法权威的政治性。

　　宪法是人民意志的体现，“民心”、“民意”才是“真正的宪法”。宪法权威取决于民心向背，宪法规定与社会实际政治力量对比一致，就有权威。从理论上看，宪法的政治权威是道义权威的进一步深化。卢梭的人民主权思想是宪法的政治权威的理论基石。身为联邦党人的汉密尔顿在《联邦党人文集》中更具体谈到了宪法的政治权威，“宪法与法律相较，宪法优于法律；人民与其代表相比，则人民的意志优于代表的意志。”这一理论直接指导了美国宪法的制定。从宪法立法发展历史上看，1787年《美利坚合众国宪法》最早将“人民”二字载入宪政史册，法国《人权宣言》也规定“整个主权的本原主要寄托于国民。”。一战后紧接着德俄奥匈帝国的战败通过的新宪法如魏玛宪法、捷克宪法、波兰宪法、爱沙尼亚宪法等使“人民主权”成为立宪主义的必用术语，每一部宪法无不宣称其法律效力来自于人民。二战后的宪法仍然如此。这一宪法原则也为我国社会主义宪法理论所接受，我国现行宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”

　　由此，宪法权威不仅是对宪法地位的判断，更主要的是对其权威地位的来源的法理判断，是一个价值问题。只有在宪法权威的这种政治性、道德性、国家性相一致时，宪法才真正获得了权威。
　（二）正当法律程序与宪法权威

　　权威既来源于强制，又来源于确信和承认。宪法的法律权威的树立过程就是使宪法由至信、至尊、至上到至威的过程，也是立宪、行宪和护宪的过程。这一切都与正当法律程序息息相关。

　　（1）通过正当法律程序确立宪法权威的政治性形成宪法信仰。

　　宪法的权威来源于对宪法的确信。对于有理性的人们而言，确信是由证明过程决定的。“权威取决于发布可以严密论证的信息的能力。”[3]（第28页）法律程序的“正当性”要求选举程序与立法程序的平等参与性，这就决定了在公正的法律程序当中，人民可以充分表达自己的主张和异见，各种价值或利益得到综合考虑与权衡，形成了一种相对完善的宪法规定。平等参与使人民确信宪法是人民意志与利益的体现，产生对宪法政治上的权威的认可与信赖。相反，如果立宪起于政府而不是人民，宪法权威必难以形成。“所谓立宪主义，所谓国民政治，果能实现与否，纯然以多数国民对于政治，自觉居于主动地位为惟一根本之条件……倘立宪政治之主动地位属于政府而不属于人民，不独宪法乃一纸空文，无永久厉行之保障，且宪法上之自由权利，人民将视之为不足轻重之物，而不以生命拥护之，则立宪政治之精神完全丧失矣”[6]（第10页）。在历史上，人们对钦定宪法与民定宪法的不同态度就是一个最有说服力的例证。

　　（2）通过正当法律程序产生宪法权威的道德性维护宪法尊严。

　　宪法的权威来源于对宪法的承认。在民主政治时代，承认是由说服力而非迷信、神权、个人魅力、传统习惯决定的。法律程序的“正当性”要求程序理性，以明确、可靠的认知为基础，以公开、透明的规则为依据建立宪政制度，形成统一协调的法律体系，以排除任意、混乱与专断。这种正当法律程序产生的理性权威最具有说服力，人们相信宪法的制定是深思熟虑的产物，最易获得人们的承认而引起宪法在道义上的共鸣。在宪政制度中，对宪法的通过与修改程序的严格规定就是一个明显的例证。对于刚性宪法的作用，布赖斯认为，宪法作为根本法自然需要稳定，而宪法的刚性是民主精神的表现、扩大选举的结果。“人民主权与人民代表权之间的区别是真正刚性宪法出现的原因。因为只有这时才能制定出一部高于普通法律的宪法。”[7]（第40页）

　　（3）通过正当法律程序维护宪法权威的国家性保障宪法至上。

　　宪法权威来源于对宪法的服从。服从既可以源于外在的强制，也可以源于内心的自愿。法律程序的“正当性”要求程序主体的自治性和程序行为的依法性，在确信宪法的政治权威和承认宪法的道义权威的基础上自觉服从宪法的支配地位。宪法的国家权威意味着产生宪法的稳定性、连续性的基础是国家强制力即军队、警察、监狱和法庭。宪法同法律一样离不开国家强制力，但强制力不是根本，只有建立在人民同意基础上的强制才有服从。否则，暴力维护宪法，暴力也可以推翻宪法。因此，从形式上看，宪法的程序正当性优于程序强制性，宪法史上有宪法但无宪政、有宪政但无宪法的辩证形态是这一规律的最好注脚。

　　宪法权威的最终取得并不依据宪法来源程序的正当化，宪法的灵魂在于通过民主限制权力保障人权。“没有法治，任何程序性保障措施的价值亦将不存在”[2]（第177页）。那些法律化的程序由于符合“正当性”的程序价值——这种价值本身是法治精神的折射——才使得宪法无论是在实体上还是在程序上都获得了法治的认同，获得了存在的“正当性”的基础。由于这种“正当性”而使人民产生了对宪法的普遍认同与尊重。





　　「参考文献」

　　[1]　［美］伯纳德·施瓦茨著。美国法律史[m].北京：中国政法大学出版社，1990.

　　[2]　［英］弗里德利希·冯·哈耶克。自由秩序原理[m].北京：生活·读书·新知三联书店，1997.

　　[3]　季卫东。程序比较论[j].比较法研究，1993,（1）。

　　[4]　孙笑侠。论法律的外在权威与内在权威[j].学习与探索，1996,（4）。

　　[5]　［德］黑格尔。法哲学原理[m].北京：商务印书馆，1979.

　　[6]　陈端洪。宪政初论[j].比较法研究，1992,（4）。

　　[7]　龚祥瑞。比较宪法与行政法[m].北京：法律出版社，1985.