本律师参与承办的一起玩忽职守案，经过尽力和有效辩护，被告人获得轻判，现将本案辩护词予以发布。- 李广成律师

乡领导对村委会据实自愿退款的民事行为不承担责任 —— 张XX涉嫌玩忽职守罪一案辩护词
尊敬的合议庭：
北京德恒（太原）律师事务所依法接受被告人张XX家属的委托，指派李广成律师担任被告人张XX的辩护人，经过仔细查阅全部案卷材料，详细了解案情，认真参加两次庭审活动，现结合本案事实、证据和相关法律法规，发表以下辩护意见。
辩护人认为，本案中，现有证据不足以证明被告人张XX实施了起诉书所指控的“同意”行为，也不能排除合理怀疑并得出被告人张XX必然、一定实施了所谓的“同意”行为的唯一结论，而且起诉书所指控的损失根本不存在，本案不符合玩忽职守罪的犯罪构成要件，应当依法判决被告人张XX无罪。
具体辩护意见有以下六个方面：
一、被告人任职的乡所制定的村账支出“乡长同意”的内容，属于国家、省、市、区所规定的“村账乡管”中明令禁止的“乡领导审批村财务”的严重违法行为，该“乡长同意”的“职责”本身就是违法职责，将违法职责的履行与否作为玩忽职守罪指控的不认真履行职责的根据明显违法，不应认定构成犯罪。
1、国家、省、市、区所规定的“村账乡管”中，明令禁止“乡领导审批村财务”这种严重违法行为，即乡领导不得审批村财务支出。
辩护人查阅了从1996年至2010年期间国家、省、市、区关于村集体财务管理的大量的规定，得出的统一结论是，村集体“三资”独立，村集体财产的“五权”不得侵犯，“村账乡管”的“五统一”始终没有规定乡或镇、街办领导对村财务有审批权，只有托管中心有审核权，没有任何一个文件有任何一处规定有乡或镇、街办领导有“同意”与否的审批权。
2、XXX乡2012年7月自行制订的制度中，所谓重大开支“乡长同意”的内容，明显属于国家和省文件明令禁止的内容，不能作为指控被告人是否构成犯罪的依据。
省农业厅文件中，明确将“乡领导审批村财务”作为一种明令禁止的“乱象”要求制止，可见，村财务支出，没有乡领导审批或同意的法定职责，相反，不需要也不允许乡领导审批村财务支出，因此，XXX乡2012年7月自行制订的制度中，所谓重大开支“乡长同意”的内容，明显属于国家和省文件明令禁止的内容，将违法职责的履行与否作为玩忽职守罪指控的不认真履行职责根据明显违法，不能作为指控被告人是否构成犯罪的依据。
二、本案现有证据不足以证明被告人实施了起诉书所指控的“同意”行为，也不能排除合理怀疑并得出被告人必然、一定实施了所谓的“同意”行为的唯一结论。
（一）本案除了陈XX、陈XX和陈XX三人非同一时间和场合且矛盾重重的证言之外，没有任何客观证据可以佐证，根本不足以证明被告人实施了所谓的“同意”行为。
1、本案中，在起诉书据以指控被告人实施了所谓“同意”行为的证据中，没有任何客观证据存在，只有“三陈”——陈XX、陈XX、陈XX的证言，而该“三陈”均是对该笔款项支出负有直接决定或审核职责的负责人，是直接的利害关系人，无论是在证明内容上，还是在证据效力上，均不能作为定案的证据。
2、“三陈”的证言之间矛盾重重，其中部分矛盾之处和不合理之处有：（1）钱XX与二陈在乡政府“碰到”，纯系谎言！因为，钱XX一个人来乡里就不可能办理款项支出的事，这是常识；（2）“三陈”所谓没有“正规发票”乡长不同意第一次没有办成的陈述，与钱XX本人所陈述“没有带收据”截然矛盾；（3）陈XX、陈XX均称2012年9月24日一起找过乡长和书记，但陈XX书记称不记得他们找过，同理，也无法证明他们找过被告人；（4）对于2012年9月24日，谁都参与了请示被告人及被告人当时是如何答复的，陈XX、陈XX和钱XX的证言之间存在诸多互相矛盾和重大不一致之处；（5）当被问到是否见过2010年12月31日签订的“关于办理山西XX实业公司土地相关手续的协议”时，陈XX回答称当时没有看见过，直到2012年9月付款时才见到（见补侦卷第16页），这与其在之前的询问笔录中所称的陈XX拿上《关于办理山西XX实业公司土地相关手续的协议》等手续和他一起请示过陈XX书记和张XX乡长的证言（见卷二第64页）明显互相矛盾；（6）涉案款项2012年9月24日下午16时才汇入村委账户，何以在上午还没有到账，就来找乡领导审批由村委支出？明显不合理：（7）陈XX在回答办案人员“给XX公司的54060980元为什么没有乡长的签字？”的提问时回答“张XX乡长一般在大事情上或有纠纷的事她不签字，小事情上比如没有纠纷的事和小额的开支她就签字”，这不仅不符合常识、常理、常情，而且与正常的办事流程和工作惯例明显相违背，纯属一派胡言！在“三陈”及其他证人的证言中，诸如上述矛盾重重之处，不一而足，详见《证言比对表》（后附）。
3、陈XX所谓两次请示被告人的说法，均没有其他人在场，只有其本人单独陈述，也没有其他任何证据可以佐证，属于典型的孤证，完全不可信，且其所陈述的内容均是其本人的职责内容，存在恶意推托的可能。另外，陈XX出庭时所作证言与其在询问笔录当中的证言存在明显、重大矛盾（在询问笔录中称2012年9月24日她请示过被告人两次（见卷二第71页），但在出庭作证回答公诉人关于请示过被告人几次的发问时却称请示过一次），陈XX对“请示了几次”这个最基本、最简单、最不可能也不应该出现错误的问题竟然做出了前后不一和相互矛盾的回答，其证言的虚假性已可见一斑。
4、陈XX、陈XX两位证人都只是听陈XX说被告人同意，亦即，他们的证言实际上都只是对陈XX之孤证的转述而已，孤证本身就不足信，对于孤证的转述更不足信，而且陈XX、陈XX两位证人经人民法院依法通知，无正当理由拒不出庭作证，其证言依法不能，也不得作为定案的依据。
（二）XX村委会向XX公司付款，无论是从付款审批流程上，还是从实践操作上，在2012年7月份XXX乡财务制度出台前或后，从来不需要，也没有过乡长同意的情形，村集体财务支出审批手续里也从来没有乡长同意的签批一栏。
XXX乡财务托管中心会计张XX在询问笔录中称“我是最终看到主任的签字后办理具体业务”，“当时看到陈XX主任的签名，我就办理了转账手续”，“问：办理XX村向山西XX实业有限公司支付5406.098万元，张XX乡长是否同意？答：不知道”，“问：你们在最终办理XX村向山西XX实业有限公司支付5406.098万元时，XX村的手续是否齐全？答：陈XX主任签名后安排我办理，我就办了，我只是一个记账的临时工”，“问：缺少“四议两公开”会议记录，为什么可以办理？答：我只认陈XX主任的签字，主任让我办理我就得办。”
可见，办理向XX公司付款手续时，唯一的具体经办人XXX乡财务托管中心会计张XX不知道被告人是否同意，实际上也不需要知道被告人是否已同意，也无需对被告人是否同意进行核实，只要有财务托管中心主任陈XX的签字就可以了，张XX只认陈XX的签字，只要看到陈XX的签字，张XX就可以办理，也必须办理。
也就是说，被告人是否同意，并不是能否办理付款业务的唯一的、必要的和决定性的条件，即使在被告人没有同意，甚至被告人完全不知情的情况下，涉案的付款业务也完全可能、完全可以成功办理。
综上，本案现有证据不足以证明被告人实施了起诉书所指控的“同意”行为，也不能排除合理怀疑并得出被告人必然、一定实施了所谓的“同意”行为的唯一结论，起诉书的指控明显证据不足，依法不能成立。
三、退一万步讲，即使假设被告人张XX实施过“同意”行为，其也只是同意让XX村按照该村2010年12月31日的村民代表大会会议记录执行，并非同意XX村随便就可以把款项付给XX公司，这是陈XX证言和当庭证明的，未按村委会议记录所实施的行为以及后果，与被告人张XX无关。
陈XX的询问笔录中称“张XX乡长看了我拿的手续后，她说：“会议记录虽然是旧的，但村里的事务也得延续，让XX村的村长和书记盖上村两委的公章，注明同意按此会议记录执行”，可见，假设张XX在陈XX请示时表示过同意，其也只是同意让XX村按照该村2010年12月31日的村民代表大会会议记录执行。
该村2010年12月31日的村民代表大会会议记录明确要求“XX公司全部办理完土地征用后，土地补偿款经土地局打入村委会账户，再由村委会全额返还XX公司”，可见，该会议记录对向XX公司付款作出了明确的限定条件，即必须是在XX公司全部办理完土地征用后才能付款，全部办理完土地征用手续是付款的先决条件和前提条件。XX村原村委会主任陈XX的询问笔录（卷二第182页）也表明这一条件是陈XX书记反复强调并口述让村民代表大会记录员许XX加上，作为当时的村党支部书记陈XX和村民代表陈XX对该条件也是明知的，但XX村委会实际并未按照该会议记录的要求来执行。XX公司的土地征用手续一直未办理下来，对于这一事实，作为征地一方当事人的XX村委会毫无疑问是明知的，但XX村委会却违背会议记录所要求的“XX公司全部办理完土地征用后”这一付款的先决条件和前提条件，在被告人张XX完全不知情的情况下，将涉案款项在短短几天之内就付给了XX公司。
可见，在假设同意的前提下，被告人也只是同意在全部土地征用手续办理完毕后才能向XX公司付款，但XX村委会并没有按照假设张XX所“同意”的内容去执行和操作，其付款行为违背了会议记录的要求，违背了假设张XX所“同意”的内容，是在付款条件尚未成就的情况下擅自做出的。对于XX村委会擅自向XX公司付款的行为，张XX不仅从来没有同意过，而且根本就不知情。因此，对于XX村委会在不具备会议记录所要求的付款条件的情况下擅自向XX公司付款的行为以及由此所（可能）导致的任何后果，均与被告人张XX无关，她不应当对此承担任何责任。
四、XX村委会向XX公司支付的款项性质属于退款，而且该退款行为、退款数额及退款所依据的相关协议张XX均不知情，也未有任何人就能不能退款、退多少款等事项请示或告知过张XX。
1、补侦卷中的客观证据已充分证明，XX村委会支付给XX公司的5406.098万元属于退款,而非土地补偿款。
根据补侦卷中“关于解除《征地协议》、《征地补充协议》、《协议书》的协议”，由于XX村委会与XX公司之前签署的征地合同已无法履行，双方于是签署了该解除协议，并对解除合同后的退款事项做出了约定。依据上述解除协议，XX村委会同意全额退还XX公司因履行相关征地合同已经支出或垫付的一切费用和全部利息。另外，根据双方签署的《协议》，XX村委会同意退还XX公司土地款及一切费用共计人民币5406.098万元。
可见，XX村委会于2012年9月28日向XX公司支付5406.098万元的行为是在履行上述解除协议和付款协议，所支付的5406.098万元属于合同解除后的退款，并非土地补偿款，因为此时《征地协议》、《征地补充协议》等协议已经解除了，双方之间已不存在征地与补偿的关系了。
2、对于XX村委会与XX公司签署的“关于解除《征地协议》、《征地补充协议》、《协议书》的协议”和付款的《协议》，被告人张XX根本就不知情，她从来没有见到过或听说过有上述协议存在，而且，也没有任何人就XX村委会向XX公司支付5406.098万元退款一事请示或者告知过张XX，退款行为完全系XX村委会自主、自愿履行相关协议的民事法律行为，退款时所支付的5406.098万元款项也系XX村委会的自有财产，该村委会依据相关民事协议处分自有财产的行为，与张XX没有任何关系，因上述退款行为所（可能）导致的任何后果或产生的任何责任均应当由XX村委会自行承担。
3、根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条、第二十四条之规定，村民委员会具有独立进行经济活动的自主权，也有权对属于村集体的财产进行管理和处分。本案中，XX村委会依法、依规、按程序对属于本村委的自有财产进行自治处分的行为，完全属于合法的民事行为，因此，本案属于经济纠纷，根本不存在犯罪一说。
五、本案没有也不会给XX村委会造成损失，起诉书所指控的5406.098万元损失本身就不存在，一审判决认定张XX因玩忽职守给XX村造成损失4111.636万元，属于认定事实严重错误。
1、2003年至2012年期间，XX公司向XX村委会支付了征地补偿款和赞助款共计1294.462万元（见卷四第13—14页及补侦卷第6—7页），在双方之间的征地合同因无法履行而解除后，上述款项依法应当返还给XX公司，不属于XX村委会的损失。
2、根据小店区国土资源局和XX村委会签署的《征收土地协议》（见卷四第5页），政府向XX村委会支付的征地补偿费用当中包含了地上附着物补偿费1881.54万元（9万元/亩×209.06亩），该地上附着物全部为XX公司所建，相应的1881.54万元补偿费应当属于XX公司所有，XX村委会应当也自愿将该笔费用返还给XX公司，也不属于损失。
3. 钱XX在2015年11月20日向万柏林检察院作出的保证书中已承诺其在办案期间积极配合，不转移在山西XX投资公司的2500万元理财产品及孳息，愿意退还XX村委会（见卷二第105页），该2500万元也应当从指控的损失中予以扣除。
综上，起诉书所指控的损失5406.098万元减去XX村委会应当返还XX公司的征地补偿款和赞助款1294.462万元、地上附着物补偿费1881.54万元后为2230.096万元，再将钱XX已承诺并实际能够归还的2500万元从中予以扣除，本案中实际没有，也不会给XX村委会造成损失，起诉书所指控的5406.098万元损失以及一审判决所认定的4111.636万元损失实际根本不存在，也不会存在。
六、一审判决置生效刑事裁定于无视，在本案明显存在事实不清、证据不足，依法应当判决被告人张XX无罪的情况下，却执意判决张XX构成玩忽职守罪，严重违反了《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，明显属于枉法裁判。
太原市中级人民法院（2017）晋01刑终XXX号生效刑事裁定已明确认定原审判决（（2016）晋0109刑初XXX号）认定张XX犯玩忽职守罪部分事实不清、证据不足，并裁定撤销原判，发回重审。本案被发回重审后，检察机关进行了第二次补充侦查，但并未补侦到任何新的证据材料。
在生效刑事裁定已明确认定原审判决张XX犯玩忽职守罪部分事实不清、证据不足，且发回重审后经第二次补充侦查也并未取得任何新证据的情况下，起诉书指控张XX犯玩忽职守罪仍然属于部分事实不清、证据不足，依法仍然不能成立，一审法院应当按照《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”之规定，判决被告人张XX无罪。
但是，让辩护人意想不到和难以置信的是，一审判决（（2017）晋0109刑初XXX号）却置生效刑事裁定于无视，在本案明显存在事实不清、证据不足的情况下，一意孤行，执意判决张XX构成玩忽职守罪，严重违反了《刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，明显属于枉法裁判，请二审法院对该错误判决依法予以纠正。
综上所述，辩护人认为：违法职责的履行与否不能作为指控及认定被告人张XX是否涉嫌犯罪的依据；本案现有证据不足以证明被告人张XX实施过起诉书所指控的同意将XX村委会的土地补偿款转付给XX公司的行为，更不能排除合理怀疑并得出被告人张XX必然、一定实施了所谓的“同意”行为的唯一结论；XX村委会向XX公司支付的款项属于退款，而非土地补偿款，该退款行为系XX村委会自主、自愿履行相关协议、自愿处分自有财产的民事法律行为，与张XX没有任何关系，张XX对与退款相关的事情均不知情，因退款行为所（可能）导致的任何后果或产生的任何责任均应当由XX村委会自行承担；本案没有也不会给XX村委会造成损失，起诉书所指控的5406.098万元损失以及一审判决所认定的4111.636万元损失实际根本不存在，也不会存在；一审判决置生效刑事裁定于无视，在本案发回重审经二次补侦并未取得任何新证据，本案仍属事实不清、证据不足的情况下，却执意判决张XX构成玩忽职守罪，明显属于枉法裁判。
纵观本案，辩护人认为，起诉书所指控的被告人张XX犯玩忽职守罪，事实不清，证据不足，依法不能成立，请二审法院依法查明案情，公正裁决，判决被告人张XX无罪，还其清白。
以上辩护意见，供合议庭参考并采纳。
辩护人：李广成律师